ACUERDO NRO.30.- En la ciudad de Neuquén, capital de la provincia del mismo
nombre, a los treintaiún (31) días de julio de dos mil quince, se reúne en
Acuerdo la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia, integrada con los
señores vocales doctores RICARDO T. KOHON y OSCAR. E. MASSEI, con la
intervención de la secretaria Civil de Recursos Extraordinarios doctora MARÍA
T. GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS, para dictar sentencia en los autos caratulados: "G.
I. C. Y OTROS S/ PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE S/
INCIDENTE DE ELEVACIÓN” (Expte. N° 99 - Año 2014), del Registro de la
Secretaría actuante.
ANTECEDENTES: A fs. 55/64 vta. las doctoras Nara Osés, Silvia Acevedo y Lidia
Romano -Defensoras de los Derechos del Niño y del Adolescente- interponen
recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley contra la sentencia de la Cámara
de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral y de Minería -Sala III- de esta
ciudad, obrante a fs. 33/53, que confirma, por mayoría, la providencia dictada
en Primera Instancia en cuanto dispone que la Defensoría de los Derechos del
Niño elabore un plan de acción para atender la situación de las niñas y su
madre.
El señor Defensor General, sostiene y amplía el recurso casatorio (cfr. fs.
67/71 vta.).
A fs. 93/97 vta., por Resolución Interlocutoria N° 150/14, se declara admisible
el recurso interpuesto.
A fs. 100/105 vta. el Sr. Fiscal General propicia que este Alto Cuerpo acoja
favorablemente el recurso deducido por las señoras Defensoras.
Firme la providencia de autos, efectuado el pertinente sorteo, se
encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia. Por lo que este
Tribunal resuelve plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES: 1) ¿Resulta procedente el recurso deducido? 2) En caso
afirmativo, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 3) Costas.
VOTACIÓN: Conforme al orden del sorteo realizado, a la primera
cuestión planteada el Dr. RICARDO T. KOHON, dice:
I. Para comenzar, considero conveniente sintetizar los extremos
relevantes de la causa, de cara a los agravios expuestos por la parte
recurrente.
1. A fs. 13 y vta., en el cuarto párrafo, el Juez de Primera Instancia dispuso
que la Defensoría del Niño, en el término de 15 días a contar desde la
ejecución de la medida de protección ordenada, debía presentar un plan de
acción elaborado de manera conjunta con los Profesionales del Ministerio de
Desarrollo Social, en el que expresaran si se considera abordable
terapéuticamente la situación, lugar donde han de permanecer las niñas durante
la vigencia de la medida excepcional, los objetivos propuestos tanto en
relación a las niñas como a su progenitora, la estrategia a desarrollar para el
cumplimiento de tales objetivos y el tiempo estimado para el cumplimiento de
las metas propuestas.
2. Dicho auto es apelado por la Defensoría de los Derechos del Niño y el
Adolescente (fs. 22/25 vta.).
3. El primer Vocal opinante, considera que las funciones de la Defensoría de
los Derechos del Niño y Adolescente son variadísimas y no se limitan a emitir
un “dictamen” para contestar una vista conferida por los Juzgados de Familia,
sino que dentro de sus funciones se encuentra también la de “asesorar” y la de
“realizar intervenciones alternativas a la judicialización del conflicto”.
Precisa, que dentro de estas funciones queda encuadrado “el plan de acción” al
que hace referencia la providencia cuestionada.
Considera que si las Defensoras sólo se limitan a cumplir formalmente con la
emisión de su dictamen, sin utilizar todas las herramientas que les otorga la
ley (Art. 49, Ley 2.302), el sentido innovativo, de mayor participación que se
ha pretendido implementar con dicho dispositivo legal, sería una declaración de
puras intenciones sin sustento práctico que lo avale.
Expone, que el hecho de que el Juez haya dispuesto que la Defensoría presente
un plan de acción de manera alguna implica una innovación legislativa.
No obstante, reconoce que asiste razón a la Defensoría en cuanto a la
posibilidad que tiene de actuar prescindiendo de los profesionales del
Ministerio de Desarrollo Social.
Por ello, propone la confirmación en su mayor extensión del auto recurrido, con
la salvedad dispuesta en cuanto a la posibilidad que le asiste a la Defensoría
de proponer el plan de acción de manera individual y no conjunta con el
Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia.
El segundo Juez disiente con el voto anterior.
Señala que la Autoridad de Aplicación es el organismo encargado de disponer los
recursos y medios del Estado para atender el abordaje integral de la situación
de niños, niñas y adolescentes cuando se encuentran en riesgo físico y moral,
así como las familias que integran a través de programas.
Cita lo resuelto por este Alto Cuerpo mediante Acuerdo Administrativo Nro.
4074/2006, y concluye en que la actividad que les asigna a las Defensoras el
Tribunal de grado carece de asiento legal y reglamentario.
Asimismo que, efectuando el cotejo de la distribución funcional que prevé la
Ley 2.302, no comprueba regulada una actividad equiparable en su entidad y
alcances dentro de las atribuciones de la Defensora de los Derechos del Niño y
el Adolescente.
Por otro lado, juzga que el aporte o seguimiento en interés del menor nunca
puede implicar para la Defensoría la responsabilidad funcional de elaboración y
gestión de dicho abordaje, en tanto éstos siempre responderán y estarán en el
contexto de la política social que ejecuta el Poder Ejecutivo, quien ostenta la
administración y dispone de medios y fondos públicos asignados por ley.
De allí que considera que aun interviniendo el Consejo Provincial de la Niñez,
Adolescencia y Familia, siempre deberá atenerse a la previsión presupuestaria
que administra la Autoridad de Aplicación, y a la que resulta ajena la
Defensora de los Derechos del Niño y Adolescente.
La tercera Vocal, a su turno, dirime y adhiere al primer voto, que confirma
parcialmente el auto de Primera Instancia.
La Magistrada señala que la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran
estas niñas se patentiza a través de las piezas que conforman este incidente,
aun cuando son escasas. Refiere algunas de ellas.
Considera que a partir de dicha situación, es claro que la intervención de la
Sra. Defensora se aleja de la prevista en el artículo 59 del Código Civil, en
tanto el interés de estas niñas no se presenta resguardado por sus progenitores
(quienes primariamente deben velar por la protección de sus derechos,
proveyendo a sus necesidades), sino que, justamente, su desamparo y
vulnerabilidad se debe al propio del grupo familiar. Concluye que lejos se
está, entonces, de una intervención promiscua.
Expone que dicho contexto y las amplias facultades que la Ley 2.302 acuerda a
la Sra. Defensora de los Derechos del Niño, dan sustento a lo requerido por el
Juez de Primera Instancia.
Encuadra el caso en la facultad de promover las acciones para la protección de
los derechos individuales y en defensa de los intereses sociales e individuales
no disponibles relativos al niño y al adolescente.
4. Que, contra esta sentencia la DEFENSORÍA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO deduce
recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley.
Como fundamento de su recurso, invoca las causales de infracción legal
previstas en el Art. 15° de la Ley 1.406.
Expresa que la sentencia en crisis viola los Arts.1º de las Constituciones
Nacional y Provincial, la Ley 2.302, además de efectuar una errónea
interpretación del Art. 59 del Código Civil.
Manifiesta que la resolución del juez de grado, en tanto obliga a ese
Ministerio a elaborar un plan de acción conjuntamente con el de Desarrollo
Social, que es precisamente la Autoridad de Aplicación (Art. 35, Ley 2.302)
crea judicialmente una tarea no prevista entre las funciones legales de la
Defensoría lo cual entraña un cambio legal, que en todo caso debe ser debatido
por el Poder Legislativo.
Sostiene que el Art. 37 de la norma citada, prevé que el organismo que lleva
adelante las políticas públicas, diseñadas respecto a las situaciones que
impliquen vulneración de los derechos de los niños, en el caso concreto la
medida de institucionalización y su tratamiento, es el Ministerio de Desarrollo
Social, dependiente del Poder Ejecutivo provincial.
Agrega que la sentencia atacada legisla un procedimiento a aplicar frente a la
medida excepcional prevista en el Art. 32, inciso 4°, de la Ley 2.302.
Expresa que el voto mayoritario, si bien reconoce que no existe un
procedimiento específico para las medidas excepcionales como la del caso, no
tiene en cuenta que éstas han sido abordadas mediante el previsto para las
medidas cautelares (Art. 51 de la Ley 2.302).
Manifiesta que el decisorio impugnado sostiene que el plan de acción dispuesto
por el A-quo tiene sustento legal en el Art. 49, en los incisos 2°, -referido
al asesoramiento jurídico al niño- y al adolescente, sus familias y sus
instituciones y 4° -en tanto dispone la realización de intervenciones
alternativas a la judicialización del conflicto-.
Respecto a ello, afirma que el plan de acción, objeto de este debate no guarda
vinculación con las funciones descriptas precedentemente, porque este conflicto
ya está judicializado.
Luego, las recurrentes expresan que las leyes provinciales 2.302 y 2.785
diseñan un procedimiento que no tiene carácter dispositivo, han determinado un
rol activo de la judicatura, ajeno al esquema del contradictorio. Éste es el
paradigma bajo el cual los jueces y juezas de Familia son garantes de la plena
vigencia de los derechos de los niños. Detalla todas las medidas de protección
de tales derechos que la magistratura puede disponer conforme a la normativa
citada.
Señala, que tales principios también moldean el corpus iuris de los derechos
del niño, respecto de las medidas de albergue, por padecimientos en el seno
familiar en tanto deben ser implementadas de manera no controversial con los
progenitores, de acuerdo a la Pautas establecidas por la Directriz 65 de “Las
Directrices sobre las modalidades de cuidado alternativo de niños”, aprobadas
por resolución de la Asamblea de las Naciones Unidas en diciembre de 2009 que
recomiendan a los Estados que las medidas de protección del niño deberían ser
llevadas a cabo con los padres o tutores legales.
Por otra parte, subraya que se actuó dentro de las funciones reconocidas a ese
Ministerio por el Art. 59 del Código Civil, en concordancia con la ampliación
de autonomía funcional moldeada por la doctrina desde el fallo “Barlett”,
confirmado por la C.S.J.N. en autos “M.S.M. C/ M.M.A. y otros” (Recurso de
Hecho – 13/2/2001).
Ello así, porque su intervención en la situación de las menores fue previa a la
judicialización del conflicto. Destaca que se llevaron a cabo gestiones con el
fin de que la madre realizara o retomara el tratamiento por su adicción y
luego, se requirieron medidas de tratamiento y de cuidado de las niñas.
También sostiene que el fallo recurrido omitió expedirse sobre la aplicación al
caso de las siguientes normas: Arts. 37, incisos 1° y 2°, y 51 de la 2.302, y
39 del Decreto Reglamentario. Y en particular, acerca de la competencia
legislativa que se atribuyó el Juez de Primera Instancia.
Por último, manifiesta que formula reserva del Caso Federal.
5. A fs. 66 se dispone la intervención del señor Defensor General, quien
sostiene y amplía el recurso (cfr. fs. 67/71 vta.).
Centralmente señala que los agravios invocados reflejan la violación del
sistema republicano de división de poderes por arrogarse el Tribunal de grado y
la Cámara confirmante facultades legislativas al imponer a la Defensoría del
Niño y Adolescente el diseño de políticas públicas sociales propias del Poder
Ejecutivo.
De seguido, se explaya sobre la naturaleza de la imposición puesta en cabeza de
la Sra. Defensora y lo previsto por la norma vigente.
Afirma que de la lectura de la Ley 2.302 surge que es el Poder Ejecutivo, a
través del Ministerio de Desarrollo Social, el encargado de: 1) la
identificación del problema; 2) alternativas de solución; 3) adopción de una
alternativa; 4) implementación de la alternativa seleccionada; 5) evaluación de
los resultados obtenidos.
En consecuencia, y por tratarse de políticas públicas, deben ser diseñadas y
ejecutadas por el Poder Administrador.
En virtud de ello –dice-, la Ley 2.302 dispuso que sea la autoridad de
aplicación el Ministerio de Desarrollo Social (artículos 35, 36 y 37). Critica
el pronunciamiento de grado que pone en cabeza de la Defensoría la elaboración
de un plan para abordar la problemática de la madre y las niñas que incluye una
persona adulta -ajena a la representación de la Defensoría recurrente- y
además, con la grave problemática de la adicción, lo que intensifica la
improcedencia a la luz de la Ley 26.657.
Afirma que es atribución y misión legal de la Defensoría el control de la
ejecución de las políticas públicas de la niñez, así como los mecanismos
procesales para su cumplimiento compulsivo. En consecuencia, mal se le puede
exigir que se asocie con el organismo ejecutivo cuya función es la de proponer
y proveer los medios para el abordaje de la problemática de la niñez.
Luego, sostiene que el reconocimiento de los niños como sujetos de derechos,
son plenamente receptados en la doctrina que nace a partir de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, incluida en el bloque de
constitucionalidad (Art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) e
igualmente en el Art. 47 de la Constitución Provincial.
Con cita de la opinión consultiva Nº 17 de La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, de cumplimiento obligatorio para Argentina, entiende que para realizar
el justo proceso constitucional del niño existe el rol del defensor del niño, y
es una garantía que integra el proceso constitucional. Concluye que, en autos,
esa intervención es desnaturalizada al asignársele una función de
administrador, ejecutor y evaluador de políticas públicas.
En tal orden de ideas, hace referencia a lo sostenido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos respecto de la necesidad de nivelación, que
sólo puede lograrse a través de medidas de compensación que eliminen o reduzcan
los obstáculos y deficiencias que impiden la defensa eficaz de los propios
intereses para lograr un verdadero acceso a la justicia y un debido proceso
legal en condiciones de igualdad (CIDH, OC 15-01/10/99).
Destaca que las medidas de compensación del niño, niveladoras de la desigualdad
propia de su condición de niño, son las garantías imprescindibles para un
proceso justo -Convención Internacional de los Derechos del Niño, sus reglas
interpretativas emanadas del Comité del Derecho del Niño y Opiniones
Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-: acceso a la
justicia, derecho a una representación propia, derecho a ser oído, derecho a la
participación personal y derecho a la asistencia letrada especializada.
Respecto a ésta, el niño/niña y adolescente tiene derecho a la defensa jurídica
apropiada (Art. 12, 2da parte CND).
Concluye que con total ajuste a dicha Convención, la Ley 2.302 ha asignado sus
funciones a la Defensoría del Niño y Adolescente.
Finalmente, critica el largo proceso de casi un siglo de distorsión por el cual
la inacción o insuficiencia de las políticas públicas destinadas a la niñez y
adolescencia han generado una intervención deformada, de accionar estatal
inorgánico, descargando sobre funcionarios/as judiciales las consecuencias de
inactividades e ineficiencias de las políticas públicas a cargo del Poder
Ejecutivo.
II. Llegan los presentes a esta instancia extraordinaria debido al
cuestionamiento recibido por la Resolución que ordenó a la Defensoría de los
Derechos del Niño: “presentar un plan de acción […] expresando en el mismo si
se considera abordable terapéuticamente la situación, lugar donde han de
permanecer las niñas durante la vigencia de la medida excepcional, los
objetivos propuestos tanto en relación a las niños como a su progenitora, la
estrategia a desarrollar para el cumplimiento de tales objetivos y el tiempo
para el cumplimiento de las metas propuestas […]” se encuentra en las funciones
que, constitucional y legalmente, se hallan previstas para la DEFENSORÍA DE LOS
DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE.
Sobre el punto cabe recordar que este Tribunal Superior, mediante Acuerdo
Administrativo Nº 4074, punto IV. DEFENSORÍA OFICIAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y
EL ADOLESCENTE S/ SITUACIÓN, del 11 de octubre del 2006, examinó una situación
de similares características a la aquí planteada.
En dicha oportunidad, se analizó que el artículo 47 de la Constitución
Provincial establece que la Provincia reconoce a las niñas, niños y
adolescentes como sujetos activos de derechos, y garantiza su protección y
máxima satisfacción integral.
Asimismo, que el Estado debe legislar y promover medidas de acción positiva
tendientes al pleno goce de sus derechos, removiendo los obstáculos de
cualquier orden que limiten de hecho su efectiva y plena realización.
También se consideró que la referida norma expresa que el Ministerio Público a
través de órganos especializados y los demás órganos competentes, promueve por
sí o promiscuamente, todas las acciones útiles y necesarias para la protección
y promoción de los derechos de los sujetos allí tutelados, privilegiando su
interés superior.
A su vez, que el art. 3º, inc. 1, de la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, señala que en todas las medidas concernientes a los niños,
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deberá
atenderse en forma primordial al interés superior del niño.
Al mismo tiempo, que la Ley provincial Nº 2.302 tiene por objeto la protección
integral del niño y del adolescente como sujeto de los derechos reconocidos en
ella, los que considera complementarios de los también reconocidos en la
Constitución Nacional, la Convención Internacional de los Derechos del Niño,
los Tratados Internacionales, la leyes nacionales, la Constitución de la
Provincia del Neuquén y las leyes provinciales (cfr. art. 1º, ley cit.).
Por otro lado, se consideró que el artículo 49 de la Ley 2.302 señala las
funciones de la Defensoría de los Derechos del Niño y Adolescente, sumándolas a
las ya establecidas en el artículo 59 del Código Civil y en la Ley Orgánica de
Tribunales.
Desde tal bloque conceptual, se abordó que la organización interna del Poder
Judicial revela la existencia de un conjunto de órganos, compuestos por
magistrados, funcionarios y empleados, vinculados unos a otros, dependiendo
administrativamente de este Tribunal Superior. Como responsable máximo del
gobierno y la Administración del Poder Judicial sobre el que ejerce la
Superintendencia.
Este Tribunal, como cabeza de uno de los poderes del Estado, ejerce la
superintendencia, lo cual importa la atribución para ejercer el gobierno del
Poder Judicial.
De allí, que es responsabilidad de este Alto Cuerpo adoptar las medidas y
directivas internas, de carácter administrativo para asegurar la celeridad,
eficacia y eficiencia en el ejercicio de la función jurisdiccional; en
definitiva, para asegurar la unidad de acción en su conjunto en pro del interés
general y de una mejor prestación de la función judicial, a fin de remover los
obstáculos que limitan de hecho su efectiva y plena realización.
En este contexto, este Cuerpo en ejercicio de sus facultades propias,
estableció como política judicial que, ante un problema de interés
institucional, su resolución deba ser abordada en el ámbito de su
Superintendencia y, en su caso, ejercida por el señor Defensor General.
Pues la actuación de quienes se desempeñan en el Poder Judicial, aun cuando
reconozca roles y competencias diferenciadas, debe efectuarse en un marco de
coordinación que tenga como norte arribar a la respuesta más pronta posible.
Esta pauta que debe respetarse en todo tipo de proceso, se muestra más patente
aún en el fuero de Familia, al estar comprometidos los derechos de los niños.
Una vez más, es preciso destacar la valiosa tarea que realizan tanto los
Juzgados de Familia como la Defensoría de los Derechos del Niño, para llevar a
buen puerto la protección de los intereses por ellos tutelados, y, en general
la difícil problemática que deben abordar en su tarea diaria (R.I. N° 261/2006
del Registro de la Secretaría Civil).
En este orden de ideas, resulta ineludible reiterar que el artículo 1º de la
Ley 2.302, establece como objetivo prioritario la protección integral del niño
y el adolescente, considerándolos sujetos de derechos y no objetos de estos.
Ellos, deben entenderse complementarios de otras prerrogativas reconocidas
tanto en la Constitución Nacional como en la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, los Tratados Internacionales, la Leyes Nacionales, la
Constitución de esta Provincia, y sus Leyes Provinciales. Estos conceptos
remarcados por el actual artículo 47 de la Constitución del Neuquén,
constituyen la directriz que debe señalar el norte y el alcance de nuestra
intervención.
Al activar una vía extraordinaria jurisdiccional -como es la casatoria- con el
objeto de obtener un pronunciamiento que delimite la intervención funcional, se
pierde de vista el deber esencial, velar por el interés superior de los niños,
niñas y adolescentes (cfr. R.I. N° 174/2013 del Registro de la Secretaría
Civil).
Por lo que, en lo sucesivo –se reitera- ante un problema de interés
institucional, su resolución deberá ser abordada en el ámbito de la
Superintendencia de este Cuerpo conjuntamente con el señor Defensor General.
Más aún en casos como el presente, donde además de la intervención propia por
la presencia de Niñas, el adulto responsable –su madre- también se encuentra
representada por dicho Ministerio Público.
Ello así, desde que es ése y no otro el marco en donde se deben dar las
respuestas que permitan desarrollar las distintas funciones y, en su caso,
sortear los problemas procedimentales.
En consonancia con ello, corresponde disponer, que por Secretaría se proceda a
la remisión de fotocopias certificadas de lo actuado a la Secretaría de
Superintendencia.
Antes de finalizar, corresponde referir que no se advierte configurada en el
caso la invocada jurisprudencia contradictoria que motivó la habilitación de
esta instancia extraordinaria, pues las especiales aristas que rodean al
presente y que fueran puestas de manifiesto por la Señora Vocal de Cámara
dirimente, contornan los hechos del presente, diversos a aquéllos. Por
consiguiente, no se acredita la identidad fáctica requerida para la
configuración de la causal prevista en el inc. d), del Art. 15°, de la Ley
Casatoria neuquina.
En último lugar, resulta propicio hacer saber a las señoras Defensoras que en
lo sucesivo deberán canalizar sus inquietudes y problemáticas atinentes al
funcionamiento del Ministerio Público que integran a través de la vía
institucional. Ello, en pos de preservar y afianzar la adecuada prestación del
servicio de justicia, evitando detraer -en cuestiones como las aquí planteadas-
el efectivo ejercicio de la función jurisdiccional, con menoscabo de la
oportuna satisfacción de los intereses protegidos.
III. A la tercera de las cuestiones planteadas y sometidas a decisión de esta
Sala, dada la naturaleza de lo aquí resuelto, no se imponen costas en esta
instancia (cfr. Arts. 12 de la Ley 1.406 y 68, 2do. párrafo, del C.P.C. y C. MI
VOTO.
El señor vocal doctor OSCAR E. MASSEI, dice: Comparto la línea
argumental desarrollada por el doctor RICARDO KOHON y la solución a la que
arriba en su voto, por lo que expreso el mío en igual sentido. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, oídos los Ministerios Públicos
de la Defensa y Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) DECLARAR IMPROCEDENTE
el recurso por Inaplicabilidad de Ley deducido por las DEFENSORAS DE LOS
DERECHOS DEL NIÑO, a fs. 55/64 vta., con base en los fundamentos aquí
expuestos. 2°) Disponer, que por Secretaría se proceda a la remisión de
fotocopias certificadas de lo actuado a la Secretaría de Superintendencia 3°)
Sin costas (Arts. 12º, de la Ley 1.406 y 68, 2do.párrafo, del C.P.C. y C.). 4°)
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse los autos a origen.
Con lo que se da por finalizado el acto que previa lectura y ratificación,
firman los señores Magistrados por ante la Actuaria, que certifica.
Dr. RICARDO T. KOHON - Dr. OSCAR E. MASSEI
Dra. MARIA T. GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS - Secretaria