NEUQUEN, 2 de septiembre de 2014
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “HERNANDEZ DANIELA R. C/ I.S.S.N. S/ ACCION
DE AMPARO” (EXP Nº 61583/2013) venidos en apelación del JUZGADO de FAMILIA N° 3
a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con
la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al
orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:
I. Llegan los presentes autos a estudio de la Sala en virtud del recurso de
apelación deducido por la actora a fs. 121/134, contra la sentencia de fs.
113/118 vta., que rechazó la acción de amparo promovida por la Sra. Daniela
Hernández en representación de su hijo S.F.P.H. contra el ISSN, con costas.
Se agravia porque considera que la A-quo invirtió la carga de la prueba al
sostener que no se acreditó que la cobertura de los profesionales prestadores
sea incorrecta para el desarrollo de las capacidades físicas e intelectuales
del menor y que en virtud de ello tuviera que acudir a otro centro médico.
Además, entiende que la sentenciante mezcla cuestiones como la facultad de
fiscalización y control con el posible perjuicio económico y sostiene que nada
obsta a que la obra social lleve adelante sus funciones de auditoría y control.
En tercer lugar, cuestiona que la Sra. Jueza defienda la negativa de la obra
social de cubrir terapias en centros no prestadores, con fundamento en que ello
equivaldría a cercenarle, junto con su libertad contractual, toda posibilidad
de negociación y control en los precios que deben abonarse por estas
prestaciones. Dice que existe un nomenclador nacional de prestaciones fijado,
fiscalizado y previamente controlado por la Superintendencia de Servicios de
Salud de la Nación y que debe cumplirse en todo el país.
Agrega que el perjuicio económico al que alude la Sentenciante es hipotético,
ya que nada se probó en autos al respecto.
También manifiesta que, conforme surge la Dirección de Fiscalización Sanitaria
de la Provincia del Neuquén, no existen en el listado de especialidades
odontológicas reconocidas en la provincia, la especialidad en fisura alveolo
palatina unilateral (FLAP) y que, en consecuencia, la conducta de la madre al
dirigirse al Centro Fauces no es arbitraria.
Por último, se agravia por la condena en costas y peticiona que para el
hipotético caso de que no se revoque la sentencia, ellas sean impuestas por su
orden.
A fs. 138/140 vta. la demandada contesta el traslado de la apelación. Solicita
su rechazo, con costas.
II. Ingresando al estudio de los agravios de la actora, resulta oportuno
señalar que las facultades decisorias de esta Alzada se encuentran limitadas a
las cuestiones que hayan sido oportunamente propuestas a la resolución del
inferior y no hayan sido expresa o implícitamente excluidas por los recurrentes
al fundar la apelación (arts. 271 y 277 del C.P.C. y C.) y de la lectura de las
actuaciones surge que no se encuentra controvertida la patología que padece el
menor S.F.P.H., como así tampoco la necesidad de tratamiento intensivo de
fonoaudiología, kinesiología, odontopediatría/ortopedia, ortodoncia, ORL
psicología y pediatría, ni la idoneidad del Centro Fauces ubicado en la
localidad de Cinco Saltos, Provincia de Río Negro, aunque sí la cobertura por
parte de la Obra Social demandada, en tanto dicho Centro no es prestador de la
misma.
A partir de ese marco, entiendo que el recurso resulta procedente por las
siguientes razones.
Es que, como se ha sostenido anteriormente, cuando el amparo es en materia de
salud “[…] conviene recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
tiene dicho que: “[...] el derecho a la vida es el primer derecho de la persona
humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional
(Fallos: 302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es eje y centro de
todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza
trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con
respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental
(Fallos: 316:479, votos concurrentes).”
“Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Ley Suprema), ha reafirmado en
recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud comprendido
dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que
tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas,
sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada
medicina prepaga [...]”. (FALLOS 323:3229).”, (“LEDESMA AMANDA C/ I.S.S.N. S/
ACCION DE AMPARO” (EXP Nº 427523/10).
Además, en autos, conforme surge de fs. 5 vta., el JUCAID le otorgó al menor
S.F.P.H., el certificado de discapacidad, y al respecto, esta Alzada tiene
dicho que: “Nótese que la Carta Provincial recepta el derecho que en esta causa
se ha reconocido en los arts. 55 y 134 de la Constitución Provincial y,
específicamente, en el artículo 50 en cuanto preceptúa que: “El Estado
garantiza el pleno desarrollo e integración económica y sociocultural de las
personas discapacitadas, a través de acciones positivas que les otorgue
igualdad real en el acceso a las oportunidades y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por la Constitución Nacional, tratados
Internacionales, Leyes y esta Constitución, sancionando todo acto u omisión
discriminatorio. promueve y ejecuta políticas de protección integral y de
fortalecimiento del núcleo familiar, entendido como el espacio fundamental para
el desarrollo integral de las personas, tendientes a la prevención,
rehabilitación, educación y capacitación, e inserción social y laboral.
Promueve y consolida el desarrollo de un hábitat libre de barreras naturales,
culturales, comunicacionales, sociales, arquitectónicas, urbanísticas, del
transporte y de cualquier otro tipo.”
“Solución constitucional que, además, encuentra anclaje en las disposiciones de
las leyes 24.901; 23.661; […] entre otras. Así se ha indicado: “…Se impone, en
consecuencia, que las partes colaboren en la efectiva concreción de las
terapias que requiere el menor, procurando no distraerse en discusiones
inconducentes que hagan perder de vista el objetivo central que debe
alcanzarse; pues en todo momento debe garantizarse la atención integral de la
persona con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia,
promoción y protección, con el objeto de brindarle una cobertura integral a sus
necesidades y requerimientos (art. 1 de la ley 24.901). Por lo demás, la
cuestión de autos también merece ser examinada desde otra óptica, pues se debe
partir del linaje constitucional del derecho a la salud (arts. 42 y 75 inc. 22
de la Constitución Nacional; arts. 36 inciso 8, 38 y 43 de la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires; art. 3 de la declaración Universal de los
Derechos Humanos; art. 3 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Y
así debe tenerse en consideración, con respecto a las empresas de medicina
prepaga, que el cumplimiento a sus afiliados de las prestaciones pactadas y de
las de origen legal, se sustenta en la naturaleza de los derechos fundamentales
tutelados (a la vida, salud e integridad de las personas), por lo que las
mismas asumen un compromiso social (C.S.J.N., 13-3-01, LA LEY, 2001-B, 687;
C.S.J.N., 16-4-02, con nota de Bidart Campos, LA LEY, 2002-C, 628; esta Sala,
causa nº 48.451, sentencia de 15-3-05, 'Franco Adela Rafaela c/ I.O.M.A. s/
acción de amparo'; causa nº 51.190, 'Clemente de Cano', sentencia de 28-5-07)…”
(cfr Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, F. S. P.
c. M. T. s/ amparo 27/10/2011, Publicado en: La Ley Online, Cita oline:
AR/JUR/65302/2011)”.
“Y, en similar sentido: “… de acuerdo con la expresa normativa consagrada en
los arts. 15, 16, 18 -2do. párr., 19 y 21 de la Constitución de Entre Ríos,
sumada a la que emerge de los tratados internacionales constitucionalizados
sobre protección del niño y asistencia a las personas discapacitadas, la
cobertura de las puntuales coberturas prestacionales que interesa al
accionante, constituyen prestaciones que deben ser proporcionadas por el Estado
Provincial en beneficio del menor discapacitado por quien se acciona en autos,
en forma integral, oportuna y gratuita. Esa obligación del Estado ha sido
delegada por éste en cabeza de la obra social estatal de la Provincia de Entre
Ríos (cfme: Ley Nº 9891) en los casos de afiliados a ésta y no existe aquí
razón para ingresar a elucidar si corresponde tener en consideración, o no, los
límites autodeterminados por la demandada a través de las Resoluciones Nº
519/08 y Nº 231/09, porque esa limitación hace completo caso omiso de las
explícitas disposiciones constitucionales consagradas en los arts. 15, 18-2do.
párr., 19, 21 y concordantes de la Carta Magna provincial y de la legislación
nacional y provincial vigente sobre el particular, habida cuenta que los
dispositivos constitucionales citados imponen al Estado —por sí o a través de
su Obra Social o de otros órganos de él— abonar el 100% del costo de la
prestación, sin que pueda interesar al beneficiario cómo conviene el valor de
ella con cada prestador, debiendo hacerse cargo de la totalidad del gasto que
ello acarree. Tal como tuve ocasión de expresar al pronunciarme como miembro
del Superior Tribunal de Feria en fecha 5/1/09 en la causa 'Díaz, Eduardo
Marcelo c/ I.O.S.P.E.R. - Acción de amparo', ese deber encuentra correlato
normativo en las específicas previsiones contenidas sobre el particular en la
Constitución Nacional resguardando el derecho a la vida y a la salud (art. 33),
en la Ley Nº 24.901 —a la que adhiere la Provincia de E. Ríos mediante la Ley
Nº 9891— imponiendo a las obras sociales la cobertura integral de las
prestaciones a cargo del Estado que fueren necesarias para el tratamiento de
personas con discapacidad y, finalmente, los dispositivos más recientemente
incorporados a la Constitución de Entre Ríos en sus arts. 19 y 21 reconociendo
la salud como derecho humano fundamental, estableciendo la asistencia sanitaria
gratuita, universal, igualitaria, integral, adecuada y oportuna y asegurando a
las personas con discapacidad la atención integral de la salud orientada a la
prevención y rehabilitación, todo ello reafirmado por la recurrente doctrina
judicial que emerge de múltiples pronunciamientos de este mismo Tribunal
interpretando ese plexo normativo con la amplitud que las circunstancias
imponen (cftr.: S.T.J.E.R., Sala Nº 1 de Proc. Const. y Penal; in rebus:
'Aguilar', 10/9/08; 'Cipriani', 28/11/08; 'Pellegrini', 14/12/08; 'BLANCO',
25/12/08; entre muchas otras)”, (“PADUA FABIAN GUSTAVO c/ I.S.S.N. s/ ACCION DE
AMPARO”, Expte. N° 472081/12).
En autos, de la nota de fs. 40/41 surge que la Auditora Médica de la Unidad
Ejecutiva de Discapacidad del ISSN, informó que el tratamiento que debe
realizar el menor, informado en plan D por la odontopediatra Mariana Vicentino,
consiste en ortopediatría - kinesiología, fonoaudiología, psicología,
neurología, y pediatría, que el valor del ortopédico era de $3.500 (fs. 40), y
que en fecha “20 de Septiembre de 2012 se remitió nota a la madre del afiliado
por el mencionado tratamiento odontológico. En la misma se informara que la
profesional es prestadora, pero no figura como ortodoncista. También, se
sugería que las prestaciones sean cubiertas por ortodoncista prestador”, pero
que “la carta fue devuelta a este Dpto. por servicio OCA, indicando el motivo
de no entrega: “no existe número” (fs. 41).
Además, considero determinante señalar que si bien la demandada sostuvo que
posee prestadores que se encuentran capacitados para tratar la patología del
menor, no acreditó tal circunstancia, considerando la patología (FLAP) que
posee el menor, cuando le correspondía la carga de la prueba de su afirmación
(art. 377 del C.P.C. y C.), por lo cual no encuentra sustento la defensa
alegada. Y la médica tratante del niño se expidió acerca de la conveniencia e
idoneidad del tratamiento propuesto en el centro médico FAUCES por tratarse de
un equipo interdisciplinario que aborda al paciente de manera integral (fs.
88/90).
Asimismo, cabe resaltar que el Ministerio de salud de la Provincia del Neuquén
informó que “dentro del listado de especialidades odontológicas reconocidas en
la Provincia del Neuquén, no se encuentra incluida la especialidad de Fisura de
Labio Laveolo Palatina Unilateral –FLAP-“ (fs. 84).
A partir de lo expuesto, considero que corresponde hacer lugar al recurso de
apelación interpuesto por la actora a fs. 121/134, y en consecuencia, revocar
la sentencia de fs. 113/118, declarar procedente la acción de amparo y ordenar
al Instituto de Seguridad Social del Neuquén la cobertura de los gastos del
tratamiento integral que la afección del menor S. F. P. H. requiere, en virtud
del diagnóstico de fisura del labio alvéolo palatina unilateral completa del
lado izquierdo, con severa atresia del maxilar superior, en el Centro Fauces de
la Ciudad de Cinco Saltos, Provincia de Río Negro.
Cabe destacar, que tal solución no obsta a la facultad de contralor que compete
al Instituto de Seguridad Social de Neuquén conforme sus normas de incumbencia,
a que deberá someterse el afiliado (cfr. Sala III, en autos “PASQUALIS FERNANDO
JOSE C/ I.S.S.N. S/ ACCION DE AMPARO”, EXP Nº 376730/8, Sala I, en autos T.J.D.
c/ I.S.S.N. S/ ACCION DE AMPARO”, Expte. N° 459528/11; VARAS MARIA RITA c/
I.S.S.N. S/ ACCION DE AMPARO”, Epxte. N° 473437/2012).
Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 20 de la
Ley 1981 y art. 68, 1° párrafo del C.P.C. y C.), readecuar los honorarios de
primera instancia y regular los de esta etapa (art. 279 del C.P.C. y C.)
Tal mi voto.
La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto
SE RESUELVE:
1. Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la actora a fs. 121/134 y,
en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 113/118, declarando procedente la
acción de amparo y ordenar al Instituto de Seguridad Social del Neuquén, la
cobertura de los gastos del tratamiento que la afección del menor S.F.P.H.
requiere, en el Centro Fauces de la Ciudad de Cinco Saltos, Provincia de Río
Negro.
2. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 20 de la
Ley 1981 y art. 68, 1° párrafo del C.P.C. y C.).
3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia los que,
adecuados al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: para los
Dres. ... y ..., patrocinantes de la actora, de pesos ... ($...) para cada uno
de ellos. Sin regulación para los letrados de la demandada conforme lo
dispuesto por el art. 2 de la Ley Nº 1594.
4.- Regular los honorarios de Alzada para el Dr. ..., en la suma de pesos ...
($...) (art. 15, LA).
5. Regístrese, notifíquese electrónicamente a las partes y a la Defensora de
los Derechos del Niño y del Adolescente y, oportunamente, vuelvan los autos al
Juzgado de origen.
Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE
Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA