ACUERDO NRO. 15: En la ciudad de Neuquén, capital de la provincia del mismo nombre, a los diecinueve (19) días de septiembre de dos mil doce, se reúne en Acuerdo la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los Sres. vocales OSCAR E. MASSEI y EVALDO DARÍO MOYA con la intervención de la secretaria Civil de Recursos Extraordinarios, doctora MARÍA T. GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS, para dictar sentencia en los autos caratulados: “ARCE ESTEBAN C/ LOMA NEGRA C.I.A. S.A. S/ LABORAL” (Expte. Nro 25 - año 2008) del Registro de la Actuaria.
ANTECEDENTES:
A fs. 361/363 la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la ciudad de Zapala confirma el fallo recaído en Primera Instancia -a fs. 327/329 vta.- que hace lugar a la defensa de prescripción opuesta y rechaza la demanda por daños y perjuicios promovida por el Sr. Esteban Arce, a quien le impone las costas de ambas instancias.
Contra dicho resolutorio, el accionante a fs. 367/377 interpone recurso por Inaplicabilidad de Ley con base en la causal prevista por el Art. 15°, inc. c), de la Ley 1.406, y obtiene la apertura de la instancia mediante Resolución Interlocutoria N° 197/09 (fs. 398/399 vta.), de conformidad Fiscal (fs. 392).
A fs. 404 y vta. el mismo Ministerio devuelve la causa sin dictaminar sobre el fondo con invocación del caso “Belarde”.
Firme la providencia de autos, se encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que este Tribunal resuelve plantear y votar las siguientes
CUESTIONES: I) ¿Resulta procedente el Recurso de Inaplicabilidad de Ley deducido? II) En caso afirmativo, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? III) Costas.
A las cuestiones planteadas, el Dr. OSCAR MASSEI dice:
I. Que, en forma previa a ingresar al análisis de la temática sometida a estudio a través del recurso admitido, entiendo procedente realizar una breve reseña de lo acontecido en autos.
1) A fs. 12/20 el actor promueve demanda laboral contra la Empresa LOMA NEGRA C.I.A. S.A. Reclama el cobro de los daños y perjuicios por enfermedad profesional como consecuencia de las lesiones sufridas durante la prestación de servicios a favor de la demandada por un total de $57.870,19, con más intereses y costas.
Plantea la inconstitucionalidad de los artículos 21, 39, 46 y 49, Disposición Adicional Primera de la Ley 24.557 por vulnerar los artículos 5, 16, 121, 122 y 123 de la Constitución Nacional y los derechos consagrados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica y Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Relata que se desempeñó como dependiente de la demandada desde el 13 de marzo de 1974 hasta diciembre de 1999 y que su tarea consistía en el embolsado, colocación de boquillas a las bolsas de cemento y posterior carga en el camión respectivo. Aduna que cada bolsa de cemento pesaba 50 kgs. y para cargarlas en el camión tenía que recorrer 3 metros desde la cinta transportadora hasta estibarlas.
Expresa que su jornada laboral era de 8 horas diarias, de lunes a viernes en turnos rotativos. Que a causa del exceso de esfuerzo físico que le demandaba su trabajo de embolsador, y por la exposición permanente al ruido de las maquinarias de la fábrica al que estuvo expuesto durante 25 años, padece de hipoacusia bilateral severa, con pérdida auditiva del 67% y lesiones en la columna vertebral. Al respecto, señala que la demandada no le proporcionó protectores auditivos hasta 10 años después de su ingreso, cuando la lesión auditiva ya se había configurado.
Destaca la relación causal entre la noxa y la labor que desarrollaba y califica la dolencia como una patología de origen laboral ocasionada por una exposición permanente al ruido. Agrega que, con el tiempo, la lesión auditiva se fue profundizando. Concluye que a la fecha de su demanda tiene una incapacidad irreversible, según determina el certificado médico que aneja (fs. 7) con pérdida auditiva biaural del 67%.
Manifiesta que la consolidación jurídica del daño se produjo el 1° de septiembre de 2001, cuando la Dra. ... le determinó que padece la referidad incapacidad del 67% de la total obrera de carácter irreversible Hipoacusia neurosensorial bilateral severa a predominio izquierdo-.
Subraya que la demandada es civilmente responsable porque omitió cumplir expresos deberes de cuidado y diligencia. Y que, luego de haber constatado su enfermedad, tampoco adoptó las medidas legales impuestas por la Ley de Higiene y Seguridad del Trabajo.
Funda su pretensión en normas del derecho civil, practica liquidación y solicita se condene a la contraria a pagar la suma de $..., con más intereses y costas, en concepto de indemnización por incapacidad derivada de la enfermedad profesional sufrida.
2) A fs. 32/40 la demandada contesta el planteo de inconstitucionalidad de la Ley 24.557. Responde en subsidio negando la responsabilidad de la empresa, y opone defensa de prescripción con fundamento en el Art. 44, punto 1, de la Ley de Riesgos del Trabajo. Al propio tiempo plantea compensación.
Sostiene que la relación laboral que la vinculó con el actor terminó el 15 de julio de 1999. Y que ello se produjo por mutuo acuerdo en los términos del Art. 241 de la L.C.T., lo cual se instrumentó mediante escritura notarial de fecha 16 de julio de 1999.
Afirma que la acción se encuentra prescripta porque transcurrió el plazo legal, el que debe computarse desde el día en que cesó la relación de trabajo.
Plantea subsidiariamente que, en caso de que se la condene, se compense la indemnización que se le imponga por este pleito con la suma que le entregó al actor como gratificación al momento de cesar la relación.
Cita jurisprudencia que entiende respalda su postura. Ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción instaurada con costas.
3) A fs. 43/44 el actor contesta el traslado de la documental (historias clínicas). Desconoce su autenticidad. Sostiene que la consolidación del daño se configuró el 1 de septiembre de 2001, fecha en que se determinó en forma definitiva su incapacidad de carácter irreversible.
Además, da respuesta a la oposición formulada por la demandada a la pericial psicológica pedida por su parte.
4) A fs. 45 y vta. el Sr. Fiscal contesta la vista por el planteo de inconstitucionalidad de los Arts. 21, 39, 46 y 49 de la Ley 24.557. Propicia la declaración en tal sentido de dichas normas porque considera que vulneran la protección especial de los trabajadores.
5) A fs. 327/329 vta. la Sra. Juez A-quo hace lugar a la excepción de prescripción articulada por Loma Negra C.I.A. S.A. y rechaza la demanda promovida por el actor.
Considera que para resolverla no es necesario determinar previamente cuáles son las normas legales aplicables –civiles o laborales- toda vez que, en cualquier caso, existe un hecho objetivo para el inicio del cómputo del plazo de prescripción. A su criterio, dicho plazo debe computarse desde la fecha del cese del vínculo laboral; y no desde la consolidación del daño, como pretende el actor.
Luego, determina que la relación laboral cesó por mutuo acuerdo el 15 de julio de 1999, a tenor de lo que surge de la escritura pública Nº 26. Que ello se corrobora también por la confesión del actor al responder como cierta la tercera posición del pliego de fs. 83.
La A-quo expresa que la acción se interpuso el 16 de diciembre del 2002, momento al cual ya habían transcurrido tres años y medio desde la extinción del contrato de trabajo. Teniendo en cuenta esas fechas y que el actor no invocó la existencia de actos interruptivos o suspensivos de la prescripción, concluye en que el plazo de dos años se encuentra íntegramente cumplido. Acoge la defensa de prescripción, absteniéndose de tratar las restantes cuestiones invocadas por las partes.
Este fallo es apelado por el actor. Luce el memorial de agravios a fs. 343/346. En él afirma que al tratarse de una acción civil corresponde aplicar el término establecido en el Art. 4037 del Código Civil.
Añade que el plazo de prescripción debe computarse a partir de la fecha del certificado médico extendido por la Dra. .... Ello así, por cuanto, a través de aquel instrumento su parte tomó conocimiento cierto de su incapacidad laboral.
Manifiesta que solo las incapacidades se indemnizan, no así las enfermedades. Y lo decisivo, en el caso, es que se tenga certeza del daño y su dimensión. Argumenta que la acción se encuentra expedita cuando el trabajador adquiere conocimiento cierto y concreto de la incapacidad definitiva que padece. En ese momento se encuentra en condiciones de accionar judicialmente.
Recalca que no hubo junta médica ni examen que determinara su incapacidad. Considera que, si bien de la historia clínica surge que en el año 1993 se detectó una disminución auditiva, no puede considerarse que haya tenido conocimiento adecuado de minusvalía, más aún considerando que desconoció la autenticidad de la historia clínica y el actor no sabe leer ni escribir.
Por otra parte, cuestiona que no se tuvieran en cuenta los hechos probados, tales como la existencia del daño, su permanencia en tareas hasta el día de su egreso, y cómo el ambiente ruidoso fue perjudicando su salud hasta quedar absolutamente sordo, extremos todos acreditados, entre otras, con las declaraciones testimoniales de los testigos Huerrau (fs. 85/86), Héctor Ramón Elgueta (fs. 87/88), Flavio Abarzúa (fs. 91), Reinaldo Villar (fs. 95) y la prueba pericial de fs. 242/267.
Por esos motivos, califica de arbitrario al fallo en crisis.
6) A fs. 361/363 se expide la Cámara sentenciante, quien rechaza los agravios del accionante y confirma la resolución del inferior. En relación con los agravios, el Ad-quem entiende que la demanda ha sido encuadrada como una acción de responsabilidad civil, ajena al régimen de riesgo del trabajo, por violación del deber de cuidado y diligencia de la empleadora que no adoptó las medidas de seguridad e higiene adecuadas.
La Alzada coincide con el A-quo en cuanto al régimen bianual de la prescripción, tanto por aplicación del Art. 4037 del Código Civil, como del Art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo que dispone el mismo plazo a través de su Art. 256.
Centra el análisis en la consolidación del daño, ya que existen ciertos perjuicios que demoran en manifestarse o directamente se producen tiempo después; esto es que aquél se hace evidente con posterioridad al hecho que lo produjo y se torna cierto (fs. 362).
Sentado ello, señala que la iniciación del plazo de la prescripción no puede computarse desde el certificado médico (fs. 7), por ser de fecha bastante posterior al cese de la actividad laboral. Considera que el daño era cierto mucho antes de ese momento, por cuanto los valores de pérdida de hasta cien decibeles en el examen audiológico que hizo el perito, ya habían sido detectados en el estudio audiométrico que le efectuó la empleadora en 1993.
Apunta que el perito es categórico al determinar que el daño se consolidó cuando cesó la relación contractual entre Arce y la patronal. La Alzada también resalta que el peritaje fue consentido por las partes.
Respecto de los restantes agravios, considera que su abordaje es innecesario; y por lo demás, que no encontró arbitrariedad en la sentencia.
7) Disconforme con este pronunciamiento el actor interpone recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley por la causal de absurdo, con fundamento en el Art. 15, inc. c), de la Ley 1.406.
Se agravia porque la sentencia de Alzada toma como fecha de conocimiento de su incapacidad la de extinción de la relación laboral ocurrida en 1999 y no el 1 de septiembre de 2001, oportunidad en la que la Dra. ... lo anotició de su incapacidad laborativa.
Sobre la fecha de toma de conocimiento de su incapacidad, destaca que tratándose de una enfermedad profesional no basta con que el trabajador sepa que tiene la dolencia, sino que es necesario que el daño se haya consolidado, lo cual –entiende- sucedió en el 2001.
Apunta que la Cámara se aferró a un dicho del perito que excede su competencia y por ende, carece de cienticifidad.
II. Ingresando al tratamiento de la cuestión sometida a resolución, se debe partir de considerar que la fijación del curso de la prescripción es una cuestión de hecho, y en consecuencia, solo puede ser revisada en esta instancia extraordinaria si se demuestra que se ha incurrido en absurdo, en los términos que ha sido delimitado en numerosos pronunciamientos de este Tribunal.
En tal sentido, cabe destacar que en autos se controvierte la labor desplegada por la Cámara sentenciante en orden a la ponderación del dictamen médico, que sitúa la consolidación del daño sufrido por el actor al momento de finalizar la relación contractual con la demandada.
Conforme doctrina de este Cuerpo, la causal de arbitrariedad, prevista por vía de Inaplicabilidad de Ley, debe ser entendida en torno a la figura del absurdo en la valoración de los hechos y pruebas.
Dicha causal refiere a un vicio descalificante, de acuerdo al concepto acuñado por este Alto Cuerpo, en la especial hipótesis en que la judicatura de grado al sentenciar, incurre en una operación intelectual que la lleva a premisas o conclusiones que transgreden las leyes de la lógica o del raciocinio (cfr. Acuerdos Nros. 50/92, 80/93, 115/95 y R.I. Nros. 1391/96, 94/01, entre muchos otros).
Este Alto Cuerpo lo ha caracterizado como:

[…] el error grave y ostensible que se comete en la conceptualización, juicio o raciocinio, al analizar, interpretar o valorar pruebas o hechos susceptibles de llegar a serlo con tergiversación de las reglas de la sana crítica en violación de las normas jurídicas procesales aplicables, de todo lo cual resulta una conclusión contradictoria o incoherente en el orden lógico formal o insostenible en la discriminación axiológica” (Cfr. T.S.J.N., Ac. N° 19/98,”CEA”).

Resulta un instituto excepcional y de interpretación restrictiva, circunscripto al supuesto en que se acredite la violación a las reglas que rigen la materia.
Parafraseando a Heberto A. BAÑOS citado por por Augusto M. Morello en La Casación: un modelo intermedio eficiente, Edit. Librería Editora Platense, Buenos Aires, 1993, pág. 335, se sostiene que este vicio (error) por hallarse en la base misma del proceso mental del juez -o jueza- (y cualquiera sea la lógica del itinerario seguido y la corrección formal de las conclusiones en definitiva aceptadas), lleva necesariamente a apartarse de la verdad cuyo esclarecimiento se busca. Y lo garrafal de la desinterpretación finca en que las propias constancias del proceso desmienten el sentido que quien juzga atribuye a un determinado elemento probatorio y en la trascendencia que esa premisa visiblemente equivocada tiene para la ulterior decisión sobre los hechos controvertidos” (Cfr. Acuerdos. Nros. 18/2000 “Pentak” y 27/2001 “Coca”).
En la especie, se denunció la causal referenciada. Por lo que he de seguir las pautas señaladas, para establecer si en el sub-lite, se encuentra o no configurado dicho vicio.
Sobre el particular, entiendo que le asiste razón al quejoso en punto a las argumentaciones esgrimidas en su pieza recursiva.
En anteriores oportunidades he sostenido que la ley de rito ha encomendado a la judicatura apreciar libremente la prueba, pero sujeta a principios que eviten la arbitrariedad. Así, el Art. 386 del C.P.C.y C. coloca un cerco a la actividad jurisdiccional –en lo que a la apreciación del material probatorio se refiere- constituido por las reglas de la sana crítica (cfr. Ac. N° 14/02 “MOSQUEIRA”).

Como bien lo señala Roland ARAZI, ninguna ley indica cuales son estas reglas de la sana crítica. Concluye el autor citado en que ellas conforman un sistema que concede a la magistratura la facultad de apreciar libremente la prueba, pero respetando las leyes de la lógica y las máximas de la experiencia (cfr. aut. cit., La Prueba en el proceso civil, Edit. La Rocca, Bs. As. 1991, pág. 102 y sgts.).
La sana crítica no nace en sí misma ni se cierra en los límites de un carácter abstracto. Es la consecuencia de un razonamiento integrado en el cual se conectan coherentemente los hechos y las pruebas aportadas para llegar al Derecho aplicable (Conf. Cam. Nac. Civil sala H, 7/10/92, LL 1993-B-232 cit. Por José V. ACOSTA, Visión Jurisprudencial de la Prueba Civil Ed. Rubinzal-Culzoni, T.I, pág. 317, Santa Fe, 1996).
La Cámara declaró prescripta la acción porque atribuyó relevancia decisiva a los resultados audiométricos que la empleadora le efectuó a Arce en 1993. Así sostuvo que en ese momento, el actor ya padecía la misma pérdida auditiva que se constató luego con la pericia médica.
La Alzada situó el inicio del curso de la prescripción al momento de finalizar la relación contractual, tomando en cuenta las explicaciones del experto que lucen a fs. 151.
Y es precisamente en este punto donde yerra el Ad-quem, pues no consideró que el trabajador tomó conocimiento de su incapacidad en los años posteriores al cese. La conclusión dada ignoró que en todas las audiometrías que se le practicaron a Arce, por disposición de la empleadora, aquél nunca conoció el grado de su minusvalía ni su carácter irreversible, como tampoco que el origen de las dolencias era laboral.
Todos los exámenes audiométricos que datan de 1986, 1990, 1991 y 1993 evidencian una pérdida progresiva de audición del trabajador. Pero no establecen en ningún momento el grado de incapacidad laboral ni vincularon las tareas asignadas al actor con el deterioro de su salud.
Peor aún, Arce continúo con sus tareas habituales, pese a padecer una enfermedad inducida por el ruido, y a que la empleadora tenía cabal conocimiento de esa situación a través de los estudios que se le practicaron. Permaneció en el mismo ambiente de trabajo, hasta el último día.
No resulta un dato menor que el actor era un empleado que no sabe leer ni escribir.
Todo lo cual lleva a concluir que desconocía que su menguado estado de salud se traducía en una incapacidad permanente e irreversible.
Si bien hipotéticamente, podría considerarse que Arce sabía que estaba enfermo, por la severa merma auditiva que experimentaba, ello no equivale a saber que la dolencia era definitiva, que importaba una disminución de su capacidad laboral, su porcentaje y, fundamentalmente, que había sido provocada por el ambiente de trabajo en el que se desempeñó durante largos años.
Por otra parte, para que opere la prescripción liberatoria es necesario, entre otros recaudos, que el derecho sea exigible y que el titular esté en condiciones de ejercitarlo, haciendo valer la respectiva acción, ya que recién desde entonces puede computarse su inactividad (cfr. Felix A. TRIGO REPRESAS, “De la adquisición y pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo”, en Código Civil Comentado, Arts. 3875 a 4051, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, pág. 287). Éste es el fundamento del Art. 3956 del Código Civil.
Sabemos que el fundamento del instituto de la prescripción liberatoria es la seguridad jurídica, que impide que los conflictos se mantengan latentes indefinidamente.
La acción por accidente de trabajo, así como todas las que nacen de la relación laboral, están sometidas a un plazo de prescripción. En el caso, entre un enfrentamiento o colisión de valores, los del ámbito del derecho del trabajador, y la seguridad jurídica, el legislador ha optado por hacer prevalecer esta última.
Es importante destacar que en la norma específica, respecto de los accidentes de trabajo y enfermedades del trabajo, el plazo de prescripción fue establecido en dos años desde la Ley 9.688. Lo que varió a partir de dicha ley y conforme las sucesivas reformas fue, cuándo comienza ese plazo de prescripción.
Traigo a colación, sucintamente, el racconto de leyes laborales y sus plazos prescriptitos, como marco referencial para dilucidar esta causa, y fijar posición respecto del inicio del cómputo del plazo de la prescripción (responsabilidad extracontractual), que tal como se observará, mantiene similitudes en los debates conceptuales de más de veinte años, tanto en el campo de las leyes especiales, como en el ámbito del derecho civil cuando se aplica a los accidentes y enfermedades laborales.
Para la Ley 9.688 el plazo comenzaba a partir del “hecho generador de la responsabilidad”, en una clara alusión al accidente de trabajo. La norma declaraba aplicables al caso las disposiciones del Código Civil en la materia, y establecía que las actuaciones administrativas consistentes en la denuncia del hecho “interrumpen la prescripción por el plazo de seis meses a partir del alta definitiva conformada por autoridad pública” (Art. 19 parr. 3).
Con la sanción de la L.C.T. y su posterior modificación por la Ley 21.297, se establecieron normas expresamente referidas a la prescripción de las acciones generadas con motivo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (Art. 258). De acuerdo con ésta, se reitera el plazo de prescripción de dos años, pero se fija como punto de partida “la determinación de la incapacidad o fallecimiento de la víctima”.
El Art. 257 de la L.C.T. ratifica lo expresado ut supra, respecto de la aplicación de las disposiciones del Código Civil y la interrupción de la prescripción durante la reclamación administrativa, pero nunca por más de seis meses.
La Ley 23.643, al modificar el Art. 19 de la Ley 9.688, establecía que el plazo de la prescripción de dos años corría para el siniestrado desde la “toma de conocimiento” de la incapacidad, que se producía: 1.- “cuando el incapacitado conoce el grado definitivo de la incapacidad”, 2.- “las causas laborales que la determinaron”, 3.- “la irreversibilidad del proceso incapacitante”, y 4.- y que “ha culminado el proceso de agravamiento de la incapacidad progresiva”. Y para los causahabientes, desde la muerte de la víctima.
La Ley 24.028 establecía como plazo de prescripción de las acciones que promovía el trabajador el de 2 años, que comenzaba a correr desde momentos diversos, según la índole de aquéllas.
Cuando se trataba de la indemnización por incapacidad temporaria (salarios), el plazo de prescripción de la respectiva acción comenzaba a correr a partir de la fecha en que cada suma debió abonarse. En caso de indemnización por fallecimiento y gastos de sepelio, a partir de la muerte del trabajador. En cuanto a la prestación médica, farmacéutica y provisión de aparatos y de prótesis, el plazo de la prescripción comenzaba a correr desde que debió proveerse.
La mencionada ley preveía, además, que en caso de indemnización por incapacidad permanente, sea total o parcial, el plazo de dos años comenzaba a partir de “la consolidación del daño”, y por último, la norma establecía un plazo de caducidad respecto de toda acción que se iniciara trascurridos dos años desde la fecha en que el trabajador hubiera cesado en su relación de dependencia con el empleador demandado.
En la actualidad, la Ley de Riesgos del Trabajo, 24.557, en su Art. 44, inc. 1., señala:

“Las acciones derivadas de esta ley prescriben a los dos años a contar de la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada, y en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral.”

Cierto es que son diversas las interpretaciones que surgen de esta norma respecto del inicio del plazo para el cómputo de la prescripción. Y no serán expuestas, por razones de economía procesal, dado que el demandante emplaza jurídicamente su demanda en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, inicialmente prohibida por la Ley de Riesgos, salvo supuesto de dolo (Art. 39), pero ampliamente aceptada en la actualidad. Ello a partir del precedente “Aquino” (21/9/2004) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y similares de los tribunales provinciales, en que, sobre la base de la inconstitucionalidad de la citada norma, ha señalado que la atribución de responsabilidad civil genérica puede ser invocada por cualquier persona que sufra un perjuicio patrimonial.
Que tal posibilidad, no puede ni debe serle negada al trabajador ni a sus derechohabientes, pues ello establece una inaceptable distinción frente a los iguales en igualdad de circunstancias (Art. 16 de la Constitución Nacional), infringiendo, además, el derecho de propiedad y de libre acceso a la Justicia (Arts. 17, 18 y 19 Constitución Nacional y Art. 15 de la Constitución Provincial), así como los distintos tratados con nivel constitucional.
Justamente, cuando el trabajador decide optar por la acción de derecho común (con la tacha de inconstitucionalidad pertinente), se sitúa en el terreno del derecho de daños y ante una pretensión indemnizatoria propiamente dicha. Ésta se basa en la exigencia de la prueba de los presupuestos de su procedencia y, como consecuencia de ello, la posibilidad de obtener una reparación integral.
Y en el sistema actual, es importante tener en cuenta que el hecho de que el trabajador opte por transitar la vía civil no implica renunciar a los derechos que la legislación laboral consagra, ni perder el carácter de hiposuficiente en la relación, aunque sí su reclamo se verá delimitado al marco de una acción encuadrada bajo el régimen jurídico del Código Civil.
Así, en la práctica, el trabajador deberá demostrar la configuración de los elementos de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual, para obtener un pronunciamiento favorable (existencia y acreditación de un daño causado -Art. 1067 CCiv-; antijuridicidad de ese daño producido por una acción u omisión ilícita -Art. 1066 CCiv-; existencia de un factor de atribución de responsabilidad -Art. 1067 CCiv-; y un nexo causal adecuado entre el acto u omisión antijurídica y el daño causado -Arts. 901 y 906 CCiv-) y que el reclamo no se encuentre prescripto -Art. 4037 del Código Civil-.
Esta última cuestión -la prescripción- es la que debe resolverse en esta causa.
En el caso del Art. 4037 el plazo prescriptivo, también es de dos años, siendo pacífica la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria -ya desde el tiempo de la sanción de las primeras leyes laborales mencionadas supra, 9.688, 23.643, 24.028-, en cuanto a que cómputo del plazo prescriptivo bianual comienza a correr cuando el trabajador toma conocimiento del grado de incapacidad que padece.
Así en forma reiterada, se ha dicho:

“[…] las acciones originadas en responsabilidad por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales prescriben a los dos años a contar desde la determinación de la incapacidad o fallecimiento de la víctima, entendiéndose por tal la de fijación de la minusvalía (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación en sentencia del 10/06/92, en los autos “Franco, Cantalicio c/ Provincia del Chaco”). En el caso de enfermedades de evolución progresiva se entiende que dicho plazo debe computarse desde el momento en que el trabajador tuvo pleno conocimiento de hallarse incapacitado y que su minusvalía guardaba vinculación con las tareas o el ambiente laborativo. Tal principio se aplica tanto a las acciones que se inician con fundamento en la ley especial, como en cuanto a aquellas que se fundan en el derecho común. La mera existencia de la sintomatología o de episodios aislados impeditivos de la aptitud laboral no basta de ordinario para inferir que el daño resultaba definitivo. Para ello es además menester que medie una determinación de carácter objetivo que aleje toda duda en el afectado. En otras palabras, no basta que el actor haya podido conocer la existencia de la enfermedad, sino además que ésta alcanzó su mayor grado invalidante y guarda vinculación con el factor laboral. (Sala X, S.D. 16.227 del 28/07/2008 Expte. N° 643/07 “Leguizamón Marcelo Alfredo c/ Andrés Lagomarsino e Hijos S.A. y otros s/ accidente-acción civil”. (St.-C.).

En la misma tesitura se inserta la jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires, que en numerosas causas (entre ellas, la causa L. 77.666, “Mendocilla Quispe, Nilson C. contra Metalúrgica Munso S.A. Accidente. Art. 1113 del Código Civil”, L. 67678, L 801305) ha expresado, que en el supuesto de accidentes de trabajo la fecha en que el trabajador toma conocimiento de su incapacidad, generalmente coincide con el acaecimiento del infortunio, cuando en esa oportunidad se produjo la minusvalía permanente de aquél. No siendo así cuando las lesiones originadas por el siniestro producen un daño que se consolida con el tiempo y que se torna irreversible con posterioridad (conf. causas L. 67.188, sent. del 22-III-2000; L. 68.062, sent. del 25-X-2000)”.
Así lo ha entendido también nuestro Tribunal Superior de Justicia al pronunciarse en autos: “ESPINOZA, FRANCISCO ANTONIO C/ MUNICIP. DE S. P. DEL CHAÑAR S/ ACCIDENTE LEY” (Expte. N° 994 - año 2000), cuando al expedirse sobre el tema –si bien en el marco de la Ley 24.028- expresó:

“La fecha en que el trabajador adquiere noción cabal de la disminución laborativa derivada de la enfermedad accidente que padece marca la exigibilidad del crédito y el punto de partida del computo de la prescripción de la acción indemnizatoria (CSBA, 1994/03/01, DT, 1994-B-, 2245)”, (cfr. Acuerdo N° 34/2001).

A ello cabe señalar, que el instituto bajo examen requiere de un análisis prudente y restrictivo, que tenga en mira la conservación del derecho, máxime en casos como el presente, en que se encuentran en juego derechos tutelados por el orden público laboral y el principio de irrenunciabilidad.
De modo tal, es necesario que el trabajador conozca efectivamente su incapacidad laboral, extremo que debe evidenciarse, además, por un dato objetivo, como es, en el caso, el certificado médico que le entregó la Dra. ... en el que expresó que padecía una pérdida auditiva biaural del 67%.
Esto fue desestimado por la Alzada, porque consideró que el daño era cierto mucho antes del cese laboral, ya que el estudio audiológico de 1993 coincidió con los resultados de la pericia médica. A más de ello, el Ad-quem tuvo en cuenta que el perito situó la consolidación del daño al momento de finalizar la relación contractual.
Estas consideraciones fueron decisivas para el rechazo de la demanda. Sin embargo, se observan equivocadas porque no consideran que el inicio de la prescripción está necesariamente unido al conocimiento efectivo del trabajador de su estado de incapacidad.
No tiene incidencia que en 1993, mucho antes del cese laboral, Arce presentara la misma lesión auditiva que constató el perito de autos, porque lo que debe saber el operario, afectado por la incapacidad, es mínimamente qué tipo de minusvalía tiene y cuál es su porcentaje.
A esta altura y en virtud de lo considerado precedentemente, creo oportuno remarcar, una vez más, que la relación causal de la incapacidad con las tareas que debía cumplir el actor es un concepto jurídico y no pertenece a la órbita de la ciencia médica.
Si el accionante desconocía las características, grado de incapacidad y su etiología laboral, difícilmente pudo estar en condiciones de ejercer su derecho. Y mal puede pensarse que fue desidioso, si la empleadora, con la incapacidad que padecía, lo mantuvo trabajando en un ambiente con ruido intenso, en el mismo lugar y realizando también las mismas tareas. Como consecuencia de ello, en la actualidad debe usar otoamplífono para poder escuchar. (cfr. fs. 7 y 133).
La Alzada señala que el perito es categórico al fijar la consolidación del daño en la fecha del cese laboral. En realidad el perito, en todo caso, estableció el momento de la consolidación material del daño que, de ninguna manera, puede ser entendida como consolidación jurídica.
En efecto, la consolidación del daño es un concepto jurídico que el facultativo no puede determinar, porque ella no se vincula a la evolución de la enfermedad sino que ello acontece cuando el afectado toma conocimiento de la disminución de su capacidad y la vinculación con el factor trabajo.
Establecer, a través de la opinión del perito médico, cuándo se consolida el daño, significa ni más ni menos que colocar al experto en funciones que son propias de la judicatura.
Los peritos no pueden sustituir con su razonamiento y conclusiones el propio discernir judicial, ni cabe admitir transferencia ni trasvase alguno de los poderes jurisdiccionales (cfr. Roberto Omar BERIZONCE “Control Judicial de la Pericia Científica”, en Revista de Derecho Procesal Prueba II, Editorial Rubinzal–Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 157/158).
Asimismo, cabe considerar que este Tribunal Superior tiene dicho:
“[…] de conformidad con lo normado en el Art. 386 y específicamente en el Art. 476, los jueces o juezas tienen amplia libertad para ponderar el dictamen pericial, tomando en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca. Y ello, porque, como también se ha sostenido, de lo que se trata en definitiva es que la judicatura tenga la más amplia libertad de apreciación o valoración de dichos dictámenes apuntándose, de este modo a evitar cualquier forma de sujeción servil que haría al juez o jueza un autómata y que convertiría a los peritos en jueces de la causa (conf. Davis ECHANDÍA en Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, pág. 348). Luego, y de existir diversidad de enfoques o dictámenes […], el juzgador o juzgadora tiene facultades para meritarlas -en cada caso concreto- optando por alguna de ellas, o bien modificando las pautas que allí se expongan, con el único límite previsto en la circunstancia relativa a que, para descalificar un dictamen pericial u optar por uno de los realizados debe fundar su decisión en motivos serios dando los argumentos científicos-técnicos que así lo avalan” (cfr. Acuerdo N° 80/93, in re “Curruhinca Pablo c/ Riscos Bayos S.A.M.I y C. s/ Indemnización por daños y perjuicios”, Expte. N° 34- F° 136- Año 1992, reiterado en numerosos precedentes de este Tribunal, entre otros, Acuerdo N° 34/2001).
A más de ello, la Cámara toma parcialmente lo dicho por el perito, sin considerar que éste señala expresamente que no se realizo ningún examen médico al momento de la baja laboral, lo cual impidió conocer el real estado de salud del trabajador en ese momento.
En efecto, dijo:

“V.S. si se le hubiera realizado al Sr. Arce el examen de baja laboral, al finalizar su condición de empleado tendríamos conocimiento del real estado de salud del mismo al dejar de pertenecer a la empresa en que desempeñó sus tareas” (sic.fs. 151).

Es decir, la empresa no cumplió con la obligación de realizar el examen médico pos-ocupacional obligatorio conforme la Ley 19.587, Decretos 351/79 y 338/96.
De todo lo expuesto, se desprende que la Alzada realizó un análisis parcial de este elemento de prueba, pues fragmentó el informe del perito y obvió por completo los pasajes del dictamen que indican que el Sr. Arce, al extinguirse el vínculo laboral, no tenía conocimiento real de cuál era su estado de salud. Más aún, en su informe de fs. 130/136 y en la respuesta de fs. 149 a la impugnación que formuló la empleadora, el experto concluyó que la Hipoacusiva Perceptiva Bilateral que padece el actor es una patología de causal laboral, teniendo en cuenta la labor realizada por él durante tantos años en ambiente ruidoso, y de características irreversibles, por no existir tratamiento para dicha afección.
Es importante señalar, además, que el perito informó que el Sr. Arce presentaba Hipoacusia Perceptiva Bilateral Severa, con característica de ENFERMEDAD INDUCIDA POR EL RUIDO (caída en 4.000 cps) en estudios realizados en 1986, 1990, 1991 y 1993; que con el estudio realizado por la patronal en 1986, el Sr. Arce no debió seguir desempeñándose en ambiente con ruido intenso; ya presentaba en ese entonces una pérdida auditiva muy alta (60 decibeles); por lo que a su criterio debió considerarse adecuación de tareas en ambientes no ruidosos o poco ruidosos.
La exigencia que el trabajador tenga conocimiento de su incapacidad y de su relación de causalidad con la prestación de tareas, no puede suplirse sobre una base tan incierta, como la audiometría que se le efectuó en 1993, argumento también esgrimido por el tribunal de grado, de suyo insuficiente para demostrar que el actor tuvo conocimiento en ese momento cabal de su incapacidad por hipoacusia.
Más aún, el simple anoticiamiento de una patología no implica la presencia plena y consciente de una incapacidad permanente.
En tal sentido, la jurisprudencia tiene dicho:

“El hecho de que el actor haya reconocido y firmado el gráfico de la audiometría que se le realizó oportunamente, no puede tomarse como una notificación de su dolencia y menos aún, como la toma de conocimiento de su afección incapacitante (CNT, Sala II -“Silvani, Guillermo c/ Ford Motor Argentina s/ accidente”, 26/04/90).

En el sub-examen, el cómputo del plazo prescriptivo bianual establecido por el Art. 4037 del Código Civil, correspondiente a la acción por responsabilidad civil extracontractual, comienza a correr cuando el trabajador toma cabal conocimiento del grado de incapacidad padecido. Allí nace, entonces, la posibilidad de accionar, y por ende, el plazo prescriptivo.
En el particular, la Cámara declaró prescripta la acción cuando el trabajador no tenía expedita la vía judicial, porque la consolidación jurídica del daño tuvo lugar con posterioridad a la fecha del cese de la relación laboral. Antes de ello, el actor no tenía conocimiento del daño sufrido. Por lo tanto, la sentencia en revisión cercenó derechos de raigambre constitucional -Arts. 14 bis y 17 de la C.N-.
En este singular contexto, el análisis parcial de la prueba que soslayó la consideración integral de pericia médica, da sustento a la queja de la actora por la causal prevista en el inciso c) del Art. 15° de la Ley 1.406.
Luego, en virtud de todo lo expresado, fuerza mi convicción que el término de prescripción debe computarse a partir de la fecha del certificado médico agregado a fs. 7, en que el actor tomó conocimiento de su incapacidad, y se encontró en condiciones de accionar judicialmente.
En el caso, desde el 1° de septiembre de 2001, hasta el momento de interposición de la demanda no transcurrió el plazo de prescripción aplicable (conf. Art. 4037 del Código Civil).
Ello, sin que implique adelantar opinión sobre el fondo de la cuestión debatida en autos, cuyo tratamiento y posterior resolución deberá efectuarse en la instancia de grado.
III. Con relación a la tercera cuestión, las costas de todas las instancias serán impuestas a la demandada perdidosa (Arts. 69 del C.P.C.y C. y 12 L.C.).
Que, sobre la base de las consideraciones vertidas, propongo al Acuerdo: 1) Declarar procedente el recurso de Inaplicabilidad de Ley deducido por el actor a fs. 367/377, CASANDO en consecuencia, el decisorio de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la ciudad de Zapala, que luce a fs. 361/363, y recomponer el litigio, en función de lo previsto por el Art. 17° de la Ley 1.406, mediante el rechazo de la excepción de prescripción entablada, por los fundamentos vertidos en el presente. 2) Devolver la causa a origen a fin de que dé tratamiento y resuelva la cuestión de fondo. 3) Imponer a la demanda perdidosa las costas en las tres instancias (Arts. 69 del C.P.C.y C. y 12 L.C.). VOTO POR LA AFIRMATIVA.
El señor vocal doctor EVALDO D. MOYA, dice: comparto la línea argumental desarrollada por mi distinguido colega preopinante y la solución propiciada en su bien fundado voto, por lo que expreso el mío en igual sentido. VOTO POR LA AFIRMATIVA.
De lo que surge del presente Acuerdo oído el Sr. Fiscal por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) DECLARAR PROCEDENTE el recurso de Casación por Inaplicabilidad de Ley deducido por el actor –Esteban ARCE- a fs. 367/377, en virtud de la causal invocada y sobre la base de los fundamentos vertidos en los considerandos del presente, CASANDO, en consecuencia, el decisorio dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la ciudad de Zapala, obrante a fs. 361/363 en cuanto hace lugar a la excepción de prescripción; 2°) Devolver la causa a origen a fin de que dé tratamiento y resuelva la cuestión de fondo. 3°) IMPONER las costas de las tres instancias a la demandada (arts. 69 del C.P.C.yC. y 12 L.C.); 4°) Diferir la regulación de los honorarios hasta tanto se cuente con pautas para ello. 5°) Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse los autos.
Con lo que se da por finalizado el acto, que previa lectura y ratificación, firman los Sres. Magistrados por ante la Actuaria, que certifica.
Dr. OSCAR E. MASSEI - Dr. EVALDO D. MOYA
Dra. MARÍA T. GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS - Secretaria