Fallo












































Voces:  

Acción de amparo. 


Sumario:  

ACCIÓN DE AMPARO. INTEGRACIÓN DE LA LITIS. RECHAZO DE LA ACCIÓN. DOCENTE. DOCENTE INTERINO. TITULARIZACIÓN DOCENTE. LEGITIMACIÓN PASIVA. LITISCONSORCIO. LITISCONSORCIO NECESARIO. COSTAS. CASACIÓN. EXIMICIÓN DE COSTAS.

1.- Si, como en el caso, la amparista persigue que se le otorgue la titularización de los cargos que ocupa como docente interina, y con ello su incorporación a la planta del personal permanente del Consejo Provincial de Educación, más allá del fundamento en que se asienta el reclamo -la pretendida operatividad de la paritaria nacional docente, celebrada en fecha 2/7/08 y aprobada por Decreto Nro. 134/09-, se da un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario (conf. Art.89 del C.P.C. y C.) que involucra al Consejo Provincial de Educación y al
Estado provincial, toda vez que, conforme la normativa vigente, la designación de personal por parte del Consejo está sujeta a la aprobación del Poder Ejecutivo Provincial, Ley 565, por lo que se requiere la intervención de las voluntades de ambos órganos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

2.- Corresponde rechazar la acción de amparo interpuesta contra la Provincia del Neuquén, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución 0259/09 del Ministerio de Gobierno, Educación y Cultura que, remitiéndose a la Resolución N° 1054/09 del Consejo Provincial de Educación, denegó a una docente el pedido de titularización en el cargo que ocupa como interina, pues, la falta de integración de la litis con el ente autárquico cuyo obrar se cuestiona imposibilita dictar una resolución sobre el fondo de la cuestión debatida.- - -

3.- Resulta ajustado a derecho imponer las costas de las tres instancias por su orden (Arts. 68 in fine del C.P.C. y C., 20 de la Ley 1.981 y 12, Ley 1.406), en atención a que el rechazo de la acción de amparo se resuelve con motivo de la falta de integración de la litis, presupuesto procesal revisable de oficio.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

4 .- En el caso particular, la vía procesal intentada por la actora, resulta inapropiada para resolver su pretensión, toda vez que la confrontación del marco fáctico esgrimido por la amparista en la demanda, con la defensa que sobre el particular se ensaya en la pertinente contestación requiere de un amplio examen y debate de los puntos controvertidos, al no surgir manifiesta la arbitrariedad alegada de las resoluciones que se atacan, excediendo el marco cognoscitivo de la vía elegida, atento a la modalidad breve y concentrada del trámite que tiene asignado la acción de amparo. A este respecto, resulta fundamental discernir que el amparo se da para establecer la lesión o no del derecho o garantía de que se trate, y no para discutir primero la conformación del derecho y luego su eventual violación, dado que con ese criterio todo conflicto podría tramitar por esta vía. En otras palabras, esta particular acción procura dar protección expedita y rápida a los derechos fundamentales, pero no resulta idónea para delinear los contornos del derecho invocado, cuando éste aparece con ribetes dudosos o ambiguos ( del voto del Dr. Massei, cfr. Acuerdo Nro. 23/03, en autos: CASAS JULIO CÉSAR c/ CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACIÓN s/ Acción de Amparo, del Registro de la Secretaría Actuaria). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -  




















Contenido:

ACUERDO N°24: En la ciudad de Neuquén, capital de la provincia del mismo nombre, a los siete (7) días de septiembre de dos mil diez, se reúne en Acuerdo la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia, integrada con los señores vocales doctor RICARDO T. KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la secretaria Civil de Recursos Extraordinarios doctora MARÍA T. GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS, para dictar sentencia en los autos caratulados: "HUMAR LEANA FABIANA C/ PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN DE AMPARO” (Expte. N° 30 - año 2010) del Registro de la Secretaría Actuaria.
          ANTECEDENTES:
          A fs.107/111 obra la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, Sala I, de la ciudad de Neuquén, que revoca la resolución la Primera Instancia obrante a fs. 66/70 y, en consecuencia, intima a la Provincia demandada a dar íntegro cumplimiento a las acciones acordadas en las disposiciones de la Paritaria Nacional Docente del 2/7/08 prevista por la Ley 26.075, homologada por Decreto n° 134/09 y ordena que se resuelva la situación de la amparista dentro de ese marco, bajo apercibimiento de establecerse las sanciones que puedan corresponder.
          Contra este decisorio, la Provincia de Neuquén a fs. 114/137 vta. interpone recursos por Inaplicabilidad de Ley y de Nulidad Extraordinario. A fs. 139bis/145 la contraria responde la pieza recursiva.
          Previa vista Fiscal, mediante Resolución Interlocutoria Nro. 72/10, se declara admisible el recurso de Inaplicabilidad de Ley, circunscripto a las causales contempladas en el Art. 15°, incs. a),b) y d) de la ley de rito e inadmisible el de Nulidad Extraordinario.
          A fs. 158/165 el Sr. Fiscal ante el Cuerpo emite dictamen, propiciando el acogimiento parcial del recurso de Inaplicabilidad de Ley deducido.
          Firme la providencia de autos, efectuado el pertinente sorteo, se encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que esta Sala Civil resolvió plantear y votar las siguientes:
          CUESTIONES: 1) ¿Resulta procedente el recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley impetrado? 2) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 3) Costas.
          VOTACIÓN: Conforme al orden del sorteo realizado, a la primera cuestión planteada el Dr. OSCAR E. MASSEI, dijo
          I. En forma previa a ingresar de lleno al análisis del recurso planteado por la parte demandada en autos, considero pertinente efectuar una prieta relación de los extremos fácticos y del devenir del proceso, a los fines de lograr una mejor comprensión de la causa.
          1. A fs. 30/37 se presenta la Sra. Leana Fabiana HUMAR, por apoderado, e interpone formal acción de amparo contra la PROVINCIA DEL NEUQUÉN, con el objeto de solicitar se declare la inconstitucionalidad de la Resolución N°0256 del 28 de julio de 2009 que, remitiéndose a la Resolución N° 1054 del Consejo Provincial de Educación, rechaza el reclamo de su parte, consistente en la titularización en los cargos que ocupa como interina.
          Expone que ingresó a trabajar bajo la dependencia de la demandada en el cargo de Maestro de Enseñanza Práctica (MEP), en la especialidad mecánica, desde el 7 de marzo de 2003, como interina, continuando con la misma función y carácter hasta la actualidad; y desde el 22 de marzo de 2004 como suplente en la especialidad electricidad, hasta el 1º de abril de 2006 en que se la categorizó como docente interina, permaneciendo a la fecha en tal situación.
          Destaca que tal categorización motivó que, junto con otros compañeros, realizaran una presentación, al por entonces Ministro de Gobierno Dr. Jorge Tobares, solicitando la inmediata titularización de los docentes interinos con sustento en la garantía constitucional de estabilidad en el empleo y la precarización de larga data.
          Manifiesta que ninguna respuesta obtuvo ese pedido, por lo que insistió con su reclamo mediante una presentación individual efectuada el 9 de septiembre de 2008.
          Arguye en dicha petición, que el carácter de “interino” que establece el Estatuto Docente, es para aquel que se desempeña transitoriamente (Art. 89 Ley 14.473) y que no puede exceder los seis meses, por cuanto el Art. 18 de la misma ley dispone que las designaciones del personal docente titular se harán durante dos períodos fijos en el año y que tal derecho se encuentra regulado especialmente en el Art. 6, inc. a), ratificado por el Art. 19 de dicho cuerpo legal, que garantiza la estabilidad en el cargo mientras dure la buena conducta del agente.
          Funda también su reclamo en lo acordado en la Paritaria Nacional Docente celebrada en el Ministerio de Educación de la Nación y los Sindicatos y Confederaciones del orden nacional, suscripto el 2 de julio de 2008. Alega que en dicho acuerdo se expresó:
              […] “dentro del plazo de 45 días de la firma del presente acuerdo las jurisdicciones iniciarán los actos útiles para la efectivización del mismo”.
          Aclara que no obtuvo respuesta de la demandada a su pedido.
          Continúa exponiendo que frente al dictado del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 134/09, que homologó el Acuerdo del 2/7/2008 y sus anexos, remitió carta documento, el 16 de marzo de 2009, mediante la cual intimó a la accionada para que en el plazo de 15 días dé cumplimiento con el decreto nacional mencionado, y proceda a titularizarla en el cargo que ocupa como interina desde el 7/3/2003 y desde el 1/4/2006.
          Destaca que dicha misiva fue rechazada por el remitente, por lo que efectuó nuevo envío, sin que mereciera respuesta. Que ante ello, cursó en fecha 10 de junio de 2009 un pedido de pronto despacho.
          Que el 30 del mismo mes y año le fue notificada la Resolución n° 1054 del Consejo Provincial de Educación, denegatoria de su pedido. Y el 3 de agosto de 2009 se hizo lo propio con la Resolución N° 0256/09, a través de la cual el Ministerio de Gobierno, Educación y Cultura, le rechazó el reclamo, de conformidad con la citada Resolución N° 1054.
          Ante ello, inicia la presente acción de amparo, en los términos de la Ley 1981, impugnando la constitucionalidad de las resoluciones precitadas, por considerar que lesionan su derecho a la estabilidad en el empleo y conservación de la antigüedad.
          Considera que dichos actos violentan lo normado por los Arts. 14 bis, 43, 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y los Arts. 59, 62, 63 y concordantes de la Constitución Provincial, disposiciones expresas del Estatuto del Docente -Ley 14.473-, la Ley 26.075, el Decreto N° 457 del 27 de abril de 2007 y el Acuerdo celebrado el 2 de julio de 2008, donde se establecieron los mecanismos y condiciones para que los docentes de todos los niveles y modalidades del sistema alcancen la titularidad en sus cargos.
          Destaca que en el Acuerdo homologado por el Decreto Nacional N° 134/09 las partes acordaron resolver, en el lapso del ejercicio 2008, las distintas situaciones en el ingreso de docentes generadas por incumplimiento de la legislación existente, estableciéndose, en el punto 2, que con respecto a todos los niveles y modalidades del sistema en ejercicio al 31 de diciembre de 1998, que a la fecha del convenio no hayan podido ejercer su derecho a titularidad en los cargos y horas que ocupan de modo ininterrumpido, pasarán, a partir de ese acuerdo, a revistar en planta permanente como titulares con todos los derechos y obligaciones que les corresponde.
          Aclara que se dejó expresamente mencionado que operarán los acuerdos alcanzados en las jurisdicciones respectivas donde existan instancias legislativas, paritarias u otro modo de negociación, con participación activa de organizaciones sindicales docentes, en un plazo que no exceda la finalización del año calendario 2008. Destaca que en la Provincia del Neuquén no se ha llamado a concurso conforme lo establece la normativa vigente, al cabo del año calendario, sin recomposición de su legítimo derecho.
          Rechaza los argumentos de la demandada que sostienen que para que el Decreto Nacional sea obligatorio se requiere de la sanción de una ley provincial de adhesión. También, entiende que yerra la accionada al encuadrar el planteo de su parte como un tema de materia educacional, por considerar que se trata de una cuestión laboral de empleo público.
          Cuestiona, asimismo, la Resolución N° 1054/09 emanada del Consejo Provincial de Educación, y que fuera ratificada por el Ministerio de Gobierno, la que tilda de inconstitucional.
          Considera que la situación de precarización arbitraria en el empleo, sostenida de manera indefinida, contradice palmariamente el orden constitucional.
          En mérito a ello, solicita que se haga lugar al amparo y que se proceda a su titularización en los cargos que ocupa con carácter interino, con costas a la demandada.
          Funda en derecho y ofrece prueba.
          2. A fs.38 se declara admisible la acción de amparo, ordenándose el pertinente traslado y requiriéndose el informe circunstanciado a la Provincia demandada.
          3. A fs. 49/55vta., se presenta la Provincia del Neuquén, opone excepción de falta de legitimación pasiva y contesta en subsidio la demanda.
          En primer lugar, manifiesta que en autos se configura claramente un supuesto de falta de legitimación pasiva, dado que la actora ha demandado a al Estado provincial cuando, de acuerdo al objeto del amparo, debió dirigir su acción exclusivamente contra el Consejo Provincial de Educación.
          Aduce que dicho organismo es un ente autárquico con personería jurídica propia y capacidad para estar en juicio, de conformidad a lo establecido expresamente en la Ley N° 242. Cita antecedentes del Tribunal Superior de Justicia, en orden a la facultad-deber de los jueces, como del mismo Cuerpo, de apreciar de oficio la falta de legitimación, por ser éste un presupuesto jurídico procesal.
          En subsidio contesta la demanda. Fundamenta el rechazo del amparo en la excepcionalidad del procedimiento cuya apertura opera ante la ineficacia de los procesos ordinarios, y la existencia de un daño concreto y grave, lo que no se configura en la especie. Destaca, también, la ausencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, ya que no surge ni siquiera en forma de indicio la pretendida ilegalidad de la Resolución 1054/09 del Consejo Provincial de Educación, y que el rechazo al reclamo fue realizado por un acto administrativo regular y estable. Como consecuencia de ello, sostiene la necesidad de mayor debate y prueba, puesto que la ilegalidad o arbitrariedad alegada no resulta palmaria.
          En virtud de lo expuesto, reitera que debe analizarse la cuestión en un marco de mayor amplitud de debate y prueba, lo que es ajeno al ámbito de cognición de la vía intentada. Lo contrario –dice-, afectaría el derecho de defensa en juicio, resultando la instancia contencioso administrativa el carril adecuado.
          Cita, en apoyo de su postura, el antecedente “RIVAROLA CLARO C/ CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACIÓN S/ ACCIÓN DE AMPARO”.
          Considera que el actor realiza una exposición parcial, limitada y tendenciosa de los hechos. Explica que, tal como se expresó oportunamente en la Resolución atacada, la educación a nivel primario y medio resulta competencia exclusiva del Estado provincial, conforme lo establecido en el Art. 75, inc. 19, de la Constitución Nacional. Agrega que en dicho marco, no existiendo una ley que adhiera al Decreto Nacional n° 134/09, éste no resulta aplicable en el ámbito provincial.
          Destaca que la citada norma vulnera flagrantemente el sistema de concursos establecido en el Estatuto del Docente (Ley Provincial N° 956), el derecho al acceso a la titularidad por orden de mérito, el sistema de concursos de títulos y antecedentes, como también el derecho constitucional a la igualdad consagrado en el Art. 16 de la Carta Magna.
          Por último, sostiene que no acreditándose la irrazonabilidad del obrar del poder administrador, y ante la presunción de legitimidad de la Resolución N° 1054/09, de conformidad a lo establecido en el Art. 55 de la ley 1.284, corresponde el rechazo de la demanda.
          4. A fs. 66/70, la Jueza de Primera Instancia rechaza la acción de amparo, con costas a la parte actora.
          Refiere a las normas contenidas en el Estatuto del Docente que rigen en el orden provincial, destacando que en el Capítulo XXIII se encuentran establecidos claramente los requisitos de ingreso a la docencia.
          En punto a la defensa sostenida por la amparista arguyendo la presunta violación de un derecho adquirido, con invocación de la estabilidad laboral, desestima tal planteo basándose en los fundamentos expuestos por este Tribunal Superior de Justicia, en autos: “Moreta Rosa Beatriz c/CPE s/acción procesal administrativa”, Acuerdo 1.542/08, del Registro de la Secretaría de Demandas Originarias).
          Destaca, luego, que conforme lo establece el Art. 43 de la Constitución Nacional, el amparo sólo procede cuando el acto impugnado adolece de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Concluye, con cita de doctrina, que en el caso concreto y del análisis de lo actuado, no se encuentran cumplimentados tales requisitos en la Resolución N° 0256/09, ni en la Resolución N° 1054/09, que autoricen a declarar la inconstitucionalidad de dichas normas.
          En mérito a ello, desestima la acción de amparo, y declara abstracto el tratamiento de la excepción planteada. Impone las costas a la actora (Arts. 68 del Código Procesal Civil y Comercial y 20 de la Ley 1.981).
          5. A fs. 77/84 el actor deduce recurso de apelación.
          Sostiene que la sentencia impugnada carece de motivación a la luz del planteo realizado. Manifiesta que la Jueza de grado da razones parciales cuando refiere a los requisitos establecidos en el Estatuto para el ingreso a la docencia, ya que omite puntualizar la bilateralidad propia de toda relación contractual, aun cuando el empleador sea el Estado.
          En este punto, destaca que el Estatuto no concede a la demandada la facultad discrecional de llamar a concursos a su conveniencia. Menciona que incluso para el caso de que se convocara a concursos a fin de cubrir la vacancia del cargo, la pérdida de la antigüedad en el empleo -seis años-, le irrogaría un perjuicio que no puede ser convalidado.
          Manifiesta que la Jueza a-quo parcializa su razonamiento al no considerar que la precarización laboral atenta contra la justicia social que se impone también al Estado, tanto nacional como provincial. Reitera en aval de su postura la protección constitucional del trabajador.
          Se agravia, también, respecto de la Resolución N°1811 del CPE, emitida con posterioridad al fallo recurrido, y que acompaña al recurso, en tanto dispone llamar a concursos para cubrir las vacancias. Tilda de arbitraria tal resolución, por considerar que su dictado conculca el derecho a la estabilidad laboral.
          Ataca el decisorio porque no fundamenta la inaplicabilidad al caso del Decreto Nacional 134/09. También, cuestiona la aplicación de lo resuelto en autos “Moreta”, insistiendo que algún límite debe darse a la “transitoriedad” y se agravia por la imposición de costas.
          A su pretensión inicial, incorpora el pedido de inconstitucionalidad de la Resolución N° 1811 dictada el 9 de octubre de 2009.
          6. A fs. 89/92 vta. luce la réplica de la demandada, en la que solicita se rechace la apelación deducida y la acción intentada, y que se haga lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte, con costas.
          7. A fs. 98 se requiere, como medida previa a resolver, que la accionada se expida acerca de la aplicación del convenio marco invocado por la amparista. Y a fs. 101 dicha parte reitera la no vigencia de tal Acuerdo y su contraposición con las normas contenidas en el Estatuto Docente que rige en el ámbito provincial.
          8. A fs.107/111 obra el pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones local, Sala I.
          En este decisorio se transcriben los artículos de la Ley Nacional 26.075, que regulan acerca de las condiciones laborales y salariales de los docentes de todos los niveles del sistema educativo, los que refieren al respectivo calendario, carrera docente, y la fijación de pautas a fin de compensar las desigualdades existentes entre las diferentes jurisdicciones (Arts. 2, inc.i, 9, 10, 11, 15 y 17).
          Luego, se hace referencia a la Paritaria Nacional docente, que tuviera lugar en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 2 de julio del 2008. Se menciona que la Provincia de Neuquén estuvo representada a través del Consejo Federal de Educación y consigna los puntos acordados en el Anexo 2, en lo que respecta a titularizaciones y regularización de la situación docente.
          En tal sentido, se expone que la citada paritaria fijó como objetivo resolver en el lapso del ejercicio 2008, las distintas situaciones en el ingreso de docentes, generadas por incumplimiento de la legislación o por la inexistencia de esta última en las jurisdicciones educativas. En función de ello, se estableció, con respecto a los docentes de todos los niveles y modalidades del sistema, en ejercicio al 31 de diciembre de 1998, que a la fecha del convenio no hayan podido ejercer su derecho a la titularidad en los cargos y horas que ocupan de modo ininterrumpido desde entonces, que pasarán a partir de dicho acuerdo, a revistar en la planta permanente como titulares con todos los derechos y obligaciones que corresponden.
          Se aclara que, también allí se convino que en las jurisdicciones donde existan, al momento de la suscripción del Acuerdo, instancias legislativas, partidarias u otros modos de negociación referidos al tema, con participación activa de organizaciones sindicales docentes, operarán los acuerdos alcanzados en la jurisdicción, en un término que no exceda la finalización del año calendario que estaba en curso. Asimismo, se estableció que en un plazo de 45 días de la firma del acuerdo las jurisdicciones iniciarían los actos útiles para su efectivización.
          Luego, sostiene la Cámara:
              “[]… de las normas transcriptas y del orden normativo que fija el Art. 31 de la Constitución Nacional, cabe inferir que la Provincia del Neuquén no puede invocar legislación local para desconocer normativa de orden nacional o federal de la que resultaron convenciones en la que estuvo representada a través del Consejo Federal de Educación que integra, so pretexto de no haber dictado las normas provinciales de aplicación que se obligó a implementar en el curso del año 2008 []…”
          Continúa diciendo la Alzada que en el supuesto concreto la “titularización” automática se previó para aquellos docentes que se desempeñaban como interinos al 31 de diciembre de 1998, y que no es el caso de la actora, quien remonta su primer desempeño en tal carácter al 7 de marzo de 2003.
          Refiere, también, que se acordó establecer un procedimiento de negociación en cada jurisdicción para reconocer el derecho a la titularización de los docentes interinos que acreditasen un desempeño en tal carácter mayor a tres años sin posibilidad de concursar, lo que fue omitido por el Estado provincial.
          Concluye el Tribunal:
          “[]… ante el incumplimiento de los compromisos vinculantes… se estima procedente instar a la Provincia para que en tiempo prudencial acuerde las pautas para resolver la situación de los docentes interinos que, si bien no acreditan antigüedad suficiente para la titularización automática, tengan derecho a la regularización de su situación laboral según el procedimiento que deberá acordarse mediante negociación colectiva[]…”
          En función de ello, resuelve revocar la sentencia de Primera Instancia e intimar a la demandada a que dé íntegro cumplimiento a las acciones acordadas en las disposiciones de la Paritaria Nacional Docente celebrada el 2/7/08, prevista por la ley 26.075 y homologada por Decreto N° 134/09, promoviendo las negociaciones para resolver la situación de la docente Leana Fabiana Humar dentro de ese marco, bajo apercibimiento de establecerse las sanciones que puedan corresponder en derecho.
          9. A fs. 114/137 vta., la perdidosa interpone recursos de casación por Inaplicabilidad de Ley y de Nulidad Extraordinario.
          Sostiene la quejosa que el fallo de la Cámara local aplica e interpreta erróneamente las Leyes 1.981, 242 y 14.473 (Estatuto del Docente).
          Indica que el Art. 3° de la normativa citada en primer término, es claro al prescribir que la acción de amparo no será admisible cuando existan otros procesos judiciales o procedimientos administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía y cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese un debate más amplio.
          Acerca de la Ley provincial Nro. 242, sostiene que el fallo de Cámara ha consentido un manifiesto error de la actora, que torna procedente la excepción de falta de legitimación pasiva, puesto que el Consejo Provincial de Educación es un ente autárquico con personería jurídica propia y capacidad para estar en juicio. Arriba a igual conclusión, con respecto a las normas contenidas en la Ley nacional 14.473, que regulan el ingreso a la docencia.
          En este punto, afirma que la Cámara ha dictado sentencia respecto de una persona que no ha sido parte en el proceso, el Consejo Provincial de Educación, y que en función de ello, estamos en presencia de un fallo de cumplimiento imposible para la Provincia del Neuquén, toda vez que lo ordenado resulta competencia exclusiva y excluyente de aquel organismo autárquico (Consejo Provincial de Educación).
          Por lo demás, destaca que no se encuentran alterados derechos del actor. Cita en aval de lo expuesto, lo resuelto por este Tribunal Superior en autos: “Moreta Rosa B c/ CPE s/acción procesal administrativa”, fallo 1.542/08 (del Registro de la Secretaría de Demandas Originarias del Tribunal Superior de Justicia).
          En orden a la causal contemplada en el Art. 15, inc. d), de la Ley 1.406, indica que el decisorio impugnado contradice la doctrina establecida por este Tribunal Superior de Justicia, en la causa: “Rivarola Claro c/Consejo Provincial de Educación” (Expte. nro. 148/04, del registro de la Secretaría Actuaria).
          Pone de resalto que este Cuerpo, con distintas composiciones, ha sostenido que los presupuestos condicionantes de la viabilidad procesal de la acción de amparo son los siguientes: ilegitimidad, arbitrariedad o ilegalidad manifiestas del acto lesivo de los derechos de quien pretende la tutela jurisdiccional; perjuicio grave e irreparable derivado de dicho acto; e inexistencia de otros procedimientos judiciales más eficaces que posibiliten dar respuesta idónea a la pretensión del amparista. En función de ello, sostiene que en el caso no se encuentran satisfechos tales requisitos.
          Concluye así que la vía intentada no es la adecuada para resolver el planteo de autos, y que corresponde ocurrir por el cauce procesal que contempla la Ley 1.305.
          10. A fs. 139bis/145, obra glosada la réplica de la actora, quien solicita se declare improcedente el recurso casatorio.
          11. A fs. 152/154, mediante R.I. N°72/10, se declara admisible el recurso casatorio interpuesto por la demandada, circunscripto a las causales contempladas en el Art. 15°, incs. a), b) y d) de la ley de rito.
          12. A fs 158/165 obra el dictamen del Sr. Fiscal ante el Cuerpo. Propicia que se haga lugar parcialmente el recurso de casación por Inaplicabilidad de ley incoado por la Provincia del Neuquén, al configurarse la alegada violación de las Leyes nros. 242 y 14.473; desestimándolo respecto de la Ley 1.981.

          II. Ingresando al análisis de la presente causa, estimo indispensable seguir los lineamientos ya trazados por este Tribunal Superior en los Acuerdos Nros. 325/94 (del Registro de la Secretaría de Demandas Originarias), 21/03 y 5/04 (ambos del Registro de la Secretaría de Recursos Extraordinarios), deteniéndome en un aspecto de orden procesal insoslayable, que afecta a este litigio. Tal la falta de debida integración de la litis, en tanto exhibe fallas en su estructura que impiden un pronunciamiento sobre el fondo de las cuestiones debatidas.
          Como explica Calamandrei:
              “El derecho procesal y el derecho sustancial se encuentran así en dos planos diversos, sobre dos dimensiones: a fin de que el órgano judicial pueda llegar a aplicar el derecho sustancial, esto es proveer sobre el mérito, es necesario que antes las actividades procesales se hayan desarrollado de conformidad con el derecho procesal. Solamente si el proceso, se ha desenvuelto regularmente, esto es, según las prescripciones dictadas por el derecho procesal, el juez podrá, como se dice, `entrar en el mérito; si viceversa tales prescripciones no han sido observadas, las inobservancias de derecho procesal cuando sean de una cierta gravedad, constituirán un impedimento para la decisión sobre el mérito” (aut. cit., Instituciones de Derecho Civil, E.J.E.A Volumen I, pág.347, Buenos Aires 1962).
          1. Con respecto a la legitimación pasiva en el amparo, el tema central pasa por determinar quién es el sujeto que realiza el acto o la omisión que viola un derecho constitucional. La pretensión debe dirigirse entonces contra quien haya generado el hecho causante del supuesto agravio constitucional. En resumen, el demandado en el amparo, será normalmente el autor-responsable del acto lesivo, que puede no ser siempre el mero autor material o ejecutor concreto, sino quien decidió aquel acto lesivo (cfr. Néstor P. Sagüés, Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo Edit. Astrea, 2da. Edición actualizada y ampliada, pág.344, Buenos Aires 1988).
          En este sentido puede concluirse, con relación a la parte accionada, que intervendrá en el amparo
              “toda persona de quien pudiera quedar violada la garantía de defensa en juicio, si no se le permitiera actuar, porque la resolución que ha de recaer, puede afectar un interés legítimo suyo” (Colombo, Código Procesal, Abeledo Perrot, T III, p.65, Bs. As., 1969).
          Asimismo, cabe remarcar que la determinación de la legitimación no es genérica ni abstracta, es concreta y está referida a un proceso dado. Y en el presente caso, como ya lo desarrollara, la actora manifiesta en su escrito inicial que “solicita la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución n° 0256/09, del 28 de julio de 2009, que remite a la Resolución n° 1054 dictada por el Consejo Provincial de Educación”. Alegando, también, que el obrar del Estado provincial es manifiestamente inconstitucional e ilegal, ya que rechaza el reclamo de su parte para obtener la titularización de los cargos que ocupa como docente interina. Funda dicho pedido en el Decreto Nacional n° 134/09, que homologó el acuerdo celebrado con fecha 2/7/08, obrante a fs. 2/12vta. de autos.
          De los antecedentes fácticos relatados en la demanda y de la documental adjuntada, surge que la amparista se desempeña como Maestra de Enseñanza Práctica (M.E.P.) en la especialidad mecánica desde el 7 de marzo de 2003, con carácter interino, y en el cargo de Maestra de Enseñanza Práctica (M.E.P.) en la especialidad electricidad, en igual carácter, desde el 1 de abril de 2006, es decir, que se encuentra vinculada laboralmente con el Consejo Provincial de Educación. De ello da cuenta también la certificación de servicios obrante a fs. 19 de autos.
          Además, la Resolución n° 0256/09, dictada por el Ministro de Gobierno, Educación y Cultura, rechazó el reclamo interpuesto por la Sra. Leana Fabiana Humar, en un todo conforme con la Resolución N° 1054/09, emitida por el Consejo Provincial de Educación (cfr. fs. 28).
          Es decir, la impugnación del obrar administrativo, al que se le imputa arbitrariedad o ilegalidad manifiesta por violentar el derecho a la estabilidad en el empleo público, se corresponde -en principio- con el accionar del Consejo Provincial de Educación, en virtud de la disposición cuestionada. De allí, que no puede concluirse, como lo pretende la actora, amparándose en un decreto del Poder Ejecutivo nacional, que dicha entidad no es sujeto pasivo de la relación sustancial, pues la conducta que dice impugnar la actora se manifiesta “en la RESOLUCION N°1054/09” y proviene -reitero-, del Consejo Provincial de Educación.
          El Art.43 de la Constitución Nacional dispone:
              “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista un remedio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley [...]”
          Asimismo, el Art.1° de la Ley N°1.981 prescribe:
          “La acción de amparo, en sus aspectos de mandamiento de ejecución y prohibición, procederá contra todo acto, decisión u omisión de autoridad pública [...]”.
          Y el Art.2° del mismo cuerpo legal establece:
          “Por autoridad pública se entiende la totalidad del comportamiento estatal público provincial y municipal, cualesquiera fuese el gobernante, funcionario, empleado o corporación pública de carácter administrativo que lo ejecute. Corresponde el accionar de las sociedades del Estado, el de las sociedades con participación estatal mayoritaria y el de las personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades delegadas por el Estado, mediante ley o concesión de servicios públicos, cuando estén facultadas para realizar actos de autoridad o ejercer poder de policía”.
          De modo tal que, la expresión “autoridad pública” debe entenderse de modo amplio, abarcadora de cualquier clase de persona que integre el aparato estatal y comprensiva, asimismo, de los actos emanados de particulares en ejercicio de funciones públicas, delegadas por el Estado mediante ley o concesión de servicios públicos.
          Destaca Adolfo A. Riva que el concepto de autoridad pública alcanza a los sujetos y órganos que integran tanto la administración central como la descentralizada, y las entidades autárquicas. Agrega que, a los fines del amparo no corresponde hacer distinción alguna entre la categoría de los órganos que componen la estructura administrativa (órganos activos, consultivos y de control) si cualquiera de ellos genera un acto o incurre en una omisión, que dentro de la regulación legal, lesione, restrinja, altere o amenace, los derechos del particular, aun cuando es lógico suponer que el gravamen ha de provenir fundamentalmente, de quien realice la función activa (cfr. aut. cit. El Amparo, 2da. Edición Actualizada, Ediciones La Rocca, págs.103/104, Bs. As., 1990).
          En el casus –reitero-, la amparista impugna el accionar del Consejo Provincial de Educación, que es ente autárquico, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 118 de la Constitución Provincial, en la ley de creación del organismo, Ley N°242 (Art.2°) y en su Decreto Reglamentario Nro. 572/62. Y la legitimación procesal pasiva de las entidades autárquicas encuentra sustento en el dispositivo constitucional provincial del Art. 155, esto es, la demandabilidad directa de dichos organismos, amén del análisis efectuado en orden al concepto de “autoridad pública” emergente de la Ley 1.981.
          2. De lo hasta aquí expuesto, se desprende, con total claridad, que el Consejo Provincial de Educación (que no fue demandado, ni se integró con él la litis) es sujeto pasivo de la relación sustancial, porque se ataca su actuación, imputándosele la violación del derecho a la estabilidad en el empleo público.
          Y sabido es que uno de los presupuestos condicionantes de la viabilidad de la vía procesal del amparo consiste en la acreditación de la ilegitimidad, arbitrariedad o ilegalidad manifiestas del acto lesivo de los derechos de quien pretende la tutela jurisdiccional, es decir, de la comprobación de tal extremo, dependerá la suerte de la acción que se intenta.
          En el caso, como la amparista persigue, sobre la base de la aludida impugnación, que se le otorgue la titularidad en los cargos docentes que ocupa con carácter interino, y con ello, su incorporación a la planta del personal permanente del C.P.E., lo cierto es que, más allá del fundamento en que se asienta el reclamo -la pretendida operatividad de la Paritaria Nacional docente, celebrada en fecha 2/7/08 y aprobada por Decreto Nro. 134/09-, se da un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario (conf. Art.89 del C.P.C. y C.) que involucra al Consejo Provincial de Educación y al Estado provincial.
          Ahora bien, conforme la normativa vigente, la designación de personal por parte del Consejo Provincial de Educación está sujeta a la aprobación del Poder Ejecutivo Provincial, es decir, requiere de la intervención de las voluntades de ambos órganos.
          Ello así, por cuanto, tal como lo consignara este Tribunal Superior de Justicia –en anterior composición- al resolver in re: “MARTÍNEZ MÓNICA PATRICIA C/PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ACCIÓN DE AMPARO” (Acuerdo N°5/04 del Registro de la Secretaria de Recursos Extraordinarios, ya citado) y recientemente, a través de la Sala Procesal Administrativa que integro, en los autos: “RODRÍGUEZ FRANCISCA LEONOR C/PROVINCIA DEL NEUQUÉN Y CPE S/ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” (Acuerdo N°5/10 del Registro de la Sala mencionada), de acuerdo a la Ley 242 (sancionada el 22/10/1961), el Consejo Provincial de Educación tiene atribuciones para “Resolver sobre nombramientos, traslados, permutas, licencias, suplencias y todo lo que se refiere a movimiento de personal docente, técnico, administrativo, de maestranza y de servicio, de acuerdo con la legislación en vigencia” (Art. 9°, inc. f, ley citada).
          Más la Ley N°565, sancionada y promulgada el 10 de junio de 1.968, dispone en su Art. 1°:
              “A partir de la fecha de la presente ley, toda designación de personal que efectúen los organismos de la Administración Pública, comprendidos en la jurisdicción del Poder Ejecutivo provincial, que posean facultades para ello, cualquiera sea la naturaleza de los mismos (centralizados, descentralizados, Empresas del Estado, Cuentas Especiales y Planes de Obras y Trabajos públicos) y la imputación presupuestaria del nombramiento (Partidas individuales globales), será hecha `ad-referendum´ del Poder Ejecutivo Provincial.”
          Y el Art.2° de la misma ley establece:
            “Dentro de los cinco (5) días de efectuada una designación, el respectivo organismo deberá requerir la pertinente ratificación, siguiendo las siguientes normas: a) Si se trata de la cobertura de un cargo vacante por renuncia, cesantía, fallecimiento, etc. de su titular, deberá indicarse fecha de la baja y las razones fundadas que hacen imprescindible cubrirlo; b) Si se trata de un cargo nuevo, deberá fundamentarse ampliamente la necesidad de cubrirlo".
          Asimismo, el Art.3° de la ley bajo examen prescribe que si dentro de los sesenta días corridos contados a partir de la fecha de una designación, el Poder Ejecutivo no la ratificara en forma expresa, tal nombramiento quedará automáticamente cancelado.
          Dable es recordar que el acto que con posterioridad a su emisión debe ser aprobado no nace al mundo jurídico mientras dicha aprobación no se produce. La aprobación le otorga eficacia jurídica y fuerza ejecutoria. (cfr. Agustín Gordillo Tratado de Derecho Administrativo, T°3, capítulo IX-20)
          De ello puede inferirse, entonces, que la intervención del Poder Ejecutivo, por imperio de la ley, es un presupuesto ineludible para la validez de cualquier decisión que involucre a las plantas funcionales, como a la transformación de los cargos del Consejo Provincial de Educación, tal como acontece en el caso, a tenor de la pretensión actoral.
          En la especie, la Cámara sentenciante emitió pronunciamiento sobre el fondo del asunto, sin conferir intervención al Consejo Provincial de Educación, recayendo sentencia condenatoria sólo en cabeza de la Provincia del Neuquén.
          En mérito a ello, y sobre la base de las consideraciones vertidas, he de propiciar que se declare parcialmente procedente el recurso de casación por Inaplicabilidad de ley, por haberse configurado la infracción de las normas y principios que rigen, en el caso, la determinación de un presupuesto esencial de la acción, a la sazón, la legitimación pasiva.
          III. Sentado lo que antecede, y a la luz del Art. 17° de la Ley 1.406, corresponde dictar un nuevo pronunciamiento.
          En tal cometido, y siguiendo las pautas trazadas en los puntos anteriores, he de concluir que la demanda interpuesta no puede prosperar en razón de configurarse la falta de integración oportuna de la litis con el Consejo Provincial de Educación, pues conforme ya lo he consignado, la pretensión de la actora requiere la conformación de un litisconsorcio pasivo necesario. Es decir, la legitimación pasiva, en el caso, corresponde en forma conjunta al Consejo Provincial de Educación y al Estado Provincial.
          Se trata del supuesto previsto por el artículo 89 del Código Procesal Civil y Comercial que dispone que cuando la sentencia no pudiera ser dictada útilmente más que con relación a varias partes, éstas deberán demandar o ser demandadas en un mismo proceso. La norma continúa señalando que la integración puede solicitarse por las partes o será ordenada por el juez de oficio, estableciendo como límite temporal dentro del proceso -en principio-, el auto de apertura a prueba.
          No obstante el límite aludido, autorizada doctrina ha señalado:
              “en presencia del objetivo a que responde el litisconsorcio necesario y de los principios generales que informan aquel ordenamiento (el Código Procesal Nacional) particularmente en materia de economía procesal (Arts. 34 inc. 5 ap. b) y e), 172 etc.) no puede considerarse infranqueable. De allí –continúa el autor nombrado- si aún con posterioridad a la providencia de apertura a prueba, y antes del llamamiento de autos en Primera Instancia, se comprueba que se ha omitido citar a alguno de los litisconsortes, sería admisible disponer la integración de la litis, porque de lo contrario se afrontaría, conscientemente, el riesgo de proseguir el desarrollo de una actividad procesal inútil en la medida en que ha de impedir, fatalmente, un pronunciamiento sobre el mérito de la pretensión” (Palacio, citado por Podetti, en Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral – Tratado de la Tercería, EDIAR, pág. 396 Buenos Aires 1971).
          Sin embargo, y en torno al artículo 89, tanto la doctrina como la jurisprudencia han tenido que ocuparse de desarrollar qué sucede en caso de que no se haya integrado la litis, ya por no haberlo solicitado las partes, ni dispuesto el juez, y éste deba dictar sentencia.
          Al respecto Palacio sostiene:
              “[...] la falta de integración de la litis, cuando ella ha sido procedente, no faculta al juez, desde luego para abstenerse de decidir, sino para omitir un pronunciamiento de mérito en virtud de carecer la pretensión de un requisito intrínseco de admisibilidad, como es la legitimación. En el supuesto de que, por error o inadvertencia, se dicte una sentencia de mérito, ésta será inoponible con relación a los legitimados a quienes no se acordó la oportunidad de intervenir en el proceso”, agregando a dicha afirmación que: “En el caso de que, habiéndose dictado sentencia en primera instancia, el tribunal de apelación compruebe que el proceso no se integró debidamente, no corresponde declarar la nulidad de aquélla, sino desestimar la pretensión por defecto de legitimación” (conf. Palacio, Lino Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Tomo III, pág. 214, Buenos Aires 1983).
          Es decir, en tal caso, se concluye que el Juez debe absolver al demandado o rechazar la pretensión, pues no es posible sortear el hecho de que se podría llegar a condenar a quien no fue oído, circunstancia que violenta la garantía de defensa en juicio, en tanto, el fundamento último del litisconsorcio necesario reside en la exigencia de preservar el derecho de defensa en juicio de todos aquellos legitimados a quienes pudiera afectar la decisión judicial.
          Así, para determinar si la conducta impugnada reunía o no los extremos configurativos de la vía intentada, devenía necesario sustanciar el proceso con el Consejo Provincial de Educación, dándole la debida intervención a fin de que conteste la demanda y ofrezca prueba; y lo cierto es que sobre la cuestión de fondo debatida –arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de su obrar- no se le dio la intervención correspondiente.
          Considero que resultaba indispensable la aludida sustanciación con el Consejo Provincial de Educación, cuya conducta se impugna en los presentes, más allá que, la cuestión debatida excede, a mi criterio, el estrecho marco cognoscitivo de la acción de amparo, en función de los hechos controvertidos en la causa.
          En la especie, la falta de integración de la litis con el C.P.E., imposibilita dictar una resolución sobre el fondo de la cuestión debatida, habida cuenta que la acción ha sido dirigida y sustanciada exclusivamente con el Estado provincial, por lo que se impone el rechazo de la demanda instaurada.
          Sobre el particular, también he de remarcar, siguiendo las pautas trazadas en la ya citada causa “ROMERO” (Acuerdo n° 21/03), que la falta de integración de la litis, habilita a la actora a reeditar la cuestión de fondo en otro juicio, pues no ha mediado un pronunciamiento acerca del mérito, sino simplemente respecto de un requisito de admisibilidad de la acción, circunstancia que se inscribe en el ámbito del proceso y no del derecho material. Y al decir de Morello:
              “...desestimada una demanda por no estar debidamente integrada la litis, ello no es obstáculo para que, con posterioridad, se inicie por el mismo actor un nuevo juicio contra todos los que revisten la condición necesaria de demandados, para poder alcanzar, de este modo la sentencia que resuelva sobre el fondo de la cuestión” (cfr. aut. cit. “Falta de legitimación, integración de la litis y cosa juzgada formal”, E.D. 57-597).
          No obstante lo expuesto, y a los efectos de dar mayor satisfacción a los justiciables, creo necesario destacar que, a mi juicio, en el caso particular, la vía procesal intentada por la actora, resulta inapropiada para resolver su pretensión, toda vez que la confrontación del marco fáctico esgrimido por la amparista en la demanda, con la defensa que sobre el particular se ensaya en la pertinente contestación –cuestiones que ya han sido reseñadas- requiere de un amplio examen y debate de los puntos controvertidos, al no surgir manifiesta la arbitrariedad alegada de las resoluciones que se atacan, excediendo el marco cognoscitivo de la vía elegida, atento a la modalidad breve y concentrada del trámite que tiene asignado la acción de amparo.
          A este respecto, resulta fundamental discernir que el amparo se da para establecer la lesión o no del derecho o garantía de que se trate, y no para discutir primero la conformación del derecho y luego su eventual violación, dado que con ese criterio todo conflicto podría tramitar por esta vía. En otras palabras, esta particular acción procura dar protección expedita y rápida a los derechos fundamentales, pero no resulta idónea para delinear los contornos del derecho invocado, cuando éste aparece con ribetes dudosos o ambiguos (cfr. voto del suscripto en Acuerdo Nro. 23/03, en autos: CASAS JULIO CÉSAR c/ CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACIÓN s/ Acción de Amparo, del Registro de la Secretaría Actuaria).
          Y esta conclusión tampoco debe considerarse como un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo ni que impida a la actora que plantee su pretensión por la vía procesal legalmente establecida a esos efectos y contra todos los legitimados pasivos.
          IV. A la tercera cuestión planteada y atento a la forma en que se resuelve con motivo de la falta de integración de la litis, presupuesto procesal revisable de oficio, estimo ajustado a derecho imponer las costas de las tres instancias, por su orden (Arts. 68 in fine del C.P.C. y C., 20 de la Ley 1.981 y 12, Ley 1.406), a cuyo fin deberán readecuarse los honorarios correspondientes a las instancias anteriores (Art. 279 C.P.C. y C) y regular los devengados en la presente etapa.
          Propicio, por lo expuesto, hacer lugar parcialmente al recurso de Inaplicabilidad de Ley impetrado por la demandada y, en su mérito, casar la sentencia de Cámara estableciéndose costas por su orden por los motivos y con los alcances que se señalan en los considerandos que anteceden. VOTO POR LA AFIRMATIVA.
          El señor vocal doctor RICARDO T. KOHON, dijo: Adhiero a la solución propiciada y a los fundamentos vertidos por el doctor OSCAR E. MASSEI, por lo que voto en el mismo sentido. VOTO POR LA AFIRMATIVA.
          Sobre la base de todas las consideraciones vertidas, oído el señor Fiscal y por unanimidad, SE RESUELVE: I. Declarar parcialmente procedente el recurso de Inaplicabilidad de Ley incoado por la demandada a fs. 114/137 vta. por haber mediado infracción legal, en orden a las normas y principios señalados en los considerandos del presente que dan sustento, en el caso, a la legitimación pasiva conjunta del Consejo Provincial de Educación y del Estado Provincial, correspondiendo, en consecuencia, casar el fallo recurrido que obra a fs. 107/111. II. En virtud de lo dispuesto en el Art. 17º de la Ley 1.406, corresponde rechazar la acción de amparo deducida por la actora, por los fundamentos expresados en la presente. III. Imponer las costas de las tres instancias, por su orden, atento lo considerado en el punto IV (Arts. 68 in fine del C.P.C. y C., 20 de la Ley 1.981 y 12, Ley 1.406), a cuyo fin corresponde readecuar los honorarios correspondientes a las instancias anteriores (Art. 279 C.P.C. y C) y regular los devengados en la presente ... (Arts. 6, 7, 10, 15 y 36 de la Ley 1.594).
          Con lo que se dio por finalizado el acto, que previa lectura y ratificación firman los señores Magistrados por ante la Actuaria, que certifica.DR. RICARDO T. KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI
          Dra MARÍA T.GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS - Secretaria








Categoría:  

DERECHO CONSTITUCIONAL 

Fecha:  

07/09/2010 

Nro de Fallo:  

24/10  


Tribunal:  

Tribunal Superior de Justicia 


Secretaría:  

Sala Civil 
Sala:  

 



Tipo Resolución:  

Sentencias 

Carátula:  

"HUMAR LEANA FABIANA C/ PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN DE AMPARO" 
Nro. Expte:  

30 - Año 2010 

Integrantes:  

Dr. Oscar E. Massei  
Dr. Ricardo T. Kohon  
 
 
 

Disidencia: