ACUERDO N°03. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los cinco (5) días de Febrero de dos mil ocho, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia, con la Presidencia de su titular doctor EDUARDO J. BADANO, integrado por los señores vocales doctores RICARDO T. KOHON, EDUARDO F. CIA, JORGE O. SOMMARIVA y ROBERTO O. FERNÁNDEZ, con la intervención de la titular de la Secretaría Civil de Recursos Extraordinarios doctora MARIA TERESA GIMÉNEZ DE CAILLET-BOIS, para dictar sentencia en los autos caratulados: “MARCELINO JORGE RAÚL C/ AUTOPLAN SEVEL CIRC. INV. S.A. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (Expte. nro. 41-año 2005) del Registro de la mencionada Secretaría de dicho Tribunal. ANTECEDENTES: A fs. 284/306 el Sr. Jorge Raúl Marcelino deduce recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley, por las causales previstas en los incs. a), b) y c) del art. 15º de la Ley 1.406, contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería –Sala II- de esta ciudad, obrante a fs. 274/279. Dicho decisorio revoca –por violación al principio de congruencia- el de Primera Instancia, de fs. 244/248, que condena al demandado AUTO PLAN SEVEL CÍRCULO DE INVERSORES S.A., para que en el término de quince días, posteriores al ejercicio de las opciones que allí se señalan, dé cumplimiento a la elegida por el actor, bajo apercibimiento de astreintes. Corrido el traslado de ley, lo contesta el accionado a fs. 309/313vta. Este Tribunal declara admisible el recurso instaurado, a través de Resolución Interlocutoria Nº 61/2006, obrante a fs. 317/319, por las causales previstas en los incs. a) y b) del art. 15º de la Ley 1.406, no así por la de arbitrariedad invocada. A fs. 323, el señor Fiscal ante el Cuerpo manifiesta que, en la materia sometida a decisión de este Tribunal Superior, no avizora asunto constitucional que amerite la intervención de dicho Ministerio Público, o que la cuestión revista “interés público” para requerir su dictamen. Firme la providencia de autos, se encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que este Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes CUESTIONES: 1) ¿Resulta procedente el recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley deducido? 2) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 3) Costas. A las cuestiones planteadas, el Dr. EDUARDO J. BADANO dijo: 1) Que a los fines de una mayor comprensión del debate suscitado en los presentes, realizaré una breve reseña de los hechos relevantes de la causa. El Sr. Jorge Raúl Marcelino reclama el cumplimiento del contrato oportunamente suscripto con CÍRCULO DE INVERSORES S.A., con más los daños y perjuicios que estima en la suma de $6.000.- y/o lo que en más o en menos se estipule (fs. 27/37). Fundamenta la competencia provincial. Impugna la cláusula XXXIII del contrato suscripto, amparándose en el art. 37, incs. a) y b), de la Ley 24.240. Peticiona se tenga por no escrita y por tanto, por no prorrogada la competencia a favor de los tribunales de Capital Federal. Señala que el 17 de noviembre de 1994 suscribió, por transferencia, un plan de ahorro para adquirir un automotor Fiat Vivace. El plan debía abonarse en 60 cuotas mensuales consecutivas. Relata que terminó de pagarlas en julio de 1998. Y que, pese a ello, la accionada se negó a la entrega del bien aduciendo -dos años después- que tal modelo no se fabricaba más y que lo reemplazaba el Fiat Uno S 3 puertas. Destaca que la demandada modificó en varias oportunidades el modelo del automotor original, aumentando con ello el monto de la cuota, que igualmente siempre abonó. Aclara que el 31/8/98 se le informó que en diciembre de 1996 se había discontinuado la fabricación del modelo código 236 y reemplazado por el Fiat modelo Uno S 3 puertas, amén de que la diferencia de precio no podía ser prorrateada, conforme lo estipulado en la cláusula XXI, inc. c), del contrato, porque el plan se encontraba concluido. Expresa que la situación motivó la realización de una denuncia ante el Departamento de Defensa del Consumidor. A raíz de ello, por Resolución Nº 041/00 se sancionó a la demandada con multa de $10.000.- por violación de la Ley 24.240. Funda en derecho, y cuantifica el daño moral en $2.500.- y la indisponibilidad de uso del bien en $3.500. Posteriormente, su contraria -en subsidio- contesta (fs. 87/94); se opone al progreso de la acción y plantea excepción de incompetencia. Explica cómo se conforma un plan de ahorro para adquirir vehículos 0KM. Expresa que la adecuación a los cambios por la industria automotriz provocó la renovación de los modelos, lo que debió ser contemplado en los contratos de planes de ahorro, conforme exigencia de la Inspección General de Justicia, plasmada en la cláusula XXI. Detalla las tres hipótesis que la previsión contractual contemplaba, y enmarca el presente en el inc. c), por haberse reemplazado el bien tipo por un nuevo modelo. Refiere que ello se debió a la extinción de la licencia de SEVEL en junio 1996, y que asumió a partir de allí la fabricación la empresa FIAT AUTO ARGENTINA S.A. Igualmente –dice- se autorizó a continuar hasta el 31 de diciembre la producción de los modelos Spazio y Vivace para atender los compromisos de entrega de los planes de ahorro. Argumenta que la nueva fabricante le comunicó a SEVEL que a partir del 1° de noviembre de 1996 discontinuaría la fabricación de los modelos Spazio y Vivace y su sustitución por el modelo UNO S, lo cual provocó un cambio en el precio y consecuente variación de la cuota, lo que –dice- motivó la respectiva y oportuna comunicación a cada suscriptor. Contrariamente a lo sostenido por el actor, precisa que la situación fue informada a cada uno de los suscriptores por carta, cuyo modelo acompaña, como también a través de aviso publicitario en el Diario Clarín del 14/1/1997. Aclara no haber hallado la carta enviada al actor, por la antigüedad y el volumen de sus archivos. Añade que la situación también fue puesta en conocimiento de la Inspección General de Justicia, lo que no mereciera observación alguna. Resalta que, para facilitar la continuidad de los planes y que cientos de socios no perdieran el dinero invertido, mantuvo el monto de la cuota, previendo que el pago de la diferencia con el nuevo modelo se hiciera luego de la adjudicación, para lo que se obtuvieron facilidades crediticias de CITIBANK, a pesar de que tal diferencia contractualmente podía ser prorrateada entre las cuotas restantes. Apunta que el problema se suscitó porque, si bien el demandante fue sorteado varias veces, renunció en todas ellas al beneficio de la adjudicación, por lo que esto recién sucedió cuando pagó la última cuota. Allí –continúa- debía abonar la diferencia, pero se negó porque no se había realizado el prorrateo contractualmente estipulado -lo cual resultaba imposible porque ya no existían cuotas por prorratear-, con la pretensión de enriquecerse ilegítimamente con la entrega de un rodado que no había pagado en su integridad. Expresa que si el actor persigue el cumplimiento del contrato con la entrega de un Fiat Vivace, ello es imposible pues no se fabrica desde finales de 1998. Y, si procura un Fiat Uno S, ante el cambio de modelo, debe pagar la diferencia. En este último caso –agrega- no puede reclamar el cumplimiento conforme el 1201 del Cód. Civ., por no haber abonado el precio íntegro del rodado, correspondiendo el rechazo de la demanda. Denuncia que la multa que le impusiera la Dirección de Defensa del Consumidor no está firme. Asimismo, niega la existencia del daño moral invocado y que la mera alegación de la privación del uso del rodado sea suficiente para acceder a su reparación, en tanto debe ser acreditada mediante prueba concreta. A fs. 95 se rechaza la excepción de incompetencia, porque no fue interpuesta en el plazo previsto por el art. 346 C.P.C. y C., auto que quedó firme. 3) Que el señor Juez de Primera Instancia (fs. 244/248) juzga que la accionada siempre liquidó las alícuotas correspondientes al modelo Vivace, y que el accionante así las abonó, hasta su total cancelación con la cuota 60. Sin embargo, apunta que la demandada, al finalizar el plan de 60 meses el 15/7/1998, debía adjudicar un Fiat modelo Vivace con radio –lo que así hizo- y como corolario, debía entregarlo, lo que no hizo. Concluye que el cumplimiento del contrato pretendido implicaría la entrega del Vivace con radio, que, como está reconocido por las partes, ya no se fabrica. Advierte que la imposibilidad de prorratear la diferencia de valor en julio de 1998, un año y medio después de haber conocido el cambio de modelo, ha sido una situación generada por la accionada y cuyas consecuencias disvaliosas indebidamente puede pretender imputarlas al actor, a quien le asistía derecho al pago prorrateado y no en un solo desembolso, al momento de ser adjudicado. Agrega, que la omisión en trasladar el mayor valor del nuevo modelo, con el beneficio de su prorrateo en las restantes alícuotas, ha importado disponer de un derecho ajeno, esto es, el interés legítimo del suscriptor en abonar del modo en que así lo había contratado, dejando de cumplir con sus obligaciones y asumiendo una actitud reprochable. Estima que tampoco resulta ajustado al contrato, con severa afectación del sinalagma económico-financiero que lo sustenta, pretender la entrega de un modelo cuyo precio es superior, sin abonar de algún modo esa diferencia. Como primera opción, expone que la imposibilidad material de cumplimiento de la entrega, ante la falta de fabricación del automóvil, no importa un impedimento para cumplir la sentencia, conforme el procedimiento de ejecución de sentencias (artículos 503 y sgtes. del C.P.C. y C.). En segundo lugar, explica que se facilitaría el cumplimiento del contrato, en especie, mediante la entrega, por la demandada, del modelo Uno 3 puertas, abonando el actor en 17 meses (plazo en que debió la accionada haber prorrateado el distinto valor), la diferencia de la alícuota entre lo ya abonado y lo que correspondía, a liquidarse en la etapa de ejecución. Dado que la cancelación del precio se diferiría a la entrega –discurre- asimila al actor al adherente adjudicatario y, por lo tanto, las restantes obligaciones (prenda, seguro, etc.) las regula conforme lo establecido en el contrato. Deja a salvo los gastos derivados de la constitución de la prenda, los que impone a la demandada, pues considera que ella debe correr con los mayores costos generados por la mora que le resulta imputable (art. 509 y ccdtes. Cód. Civ.). Aclara que la opción por cualquiera de las dos alternativas queda tan solo constituida a favor del actor. Posteriormente, afirma que el incumplimiento del contrato debe atribuirse a la conducta de la demandada, por lo que deberá también responder por las consecuencias dañosas generadas (art. 1204 Cód. Civ.). Encuadra el reclamo del daño moral dentro del concepto de privación de uso del bien, y lo fija en los intereses que, indica, deben calcularse desde la fecha de finalización del plan -15 de julio de 1998-, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por el BANCO PROVINCIA DEL NEUQUÉN S.A. Concede que el resarcimiento resultante pueda ser compensado por el actor, en caso de optar por la entrega del Fiat Uno, por el monto que debería abonar debido a la diferencia de modelo. Finalmente, impone las costas del proceso al demandado en su condición de vencido (art. 68 del C. Procesal). 4) Que, disconforme con tal pronunciamiento, apela el actor a fs. 249 (recurso que es declarado desierto a fs. 271 por no haber expresado agravios); y el accionado a fs. 258, quien funda su recurso a fs. 263/267vta., los que no son contestados por la accionante. 5) Que, a fs. 274/279, la Alzada sostiene que corresponde resolver si la decisión de la instancia anterior es violatoria del principio de congruencia, por decidir cuestiones no planteadas por las partes. A tal fin, el vocal preopinante transcribe antecedentes propios sobre el punto. Reflexiona que, si lo que se persigue es la entrega del Vivace, resulta obvio que la demanda es de cumplimiento imposible, toda vez que dicho modelo, conforme se encuentra señalado en la sentencia y reconocido por las partes, no se fabrica más. Y que ello ocurrió antes de que la accionada estuviera obligada a entregarlo, o sea, con anterioridad a la finalización del pago de las cuotas del plan de ahorro y en tal sentido –agrega-, debió accionarse por la resolución del contrato y la devolución de lo pagado, más los eventuales daños y perjuicios. Apunta que la actora carece de derecho para demandar el cumplimiento de la entrega del Vivace, toda vez que en el contrato firmado se reconoce la posibilidad de que la accionada cambie de modelo (cláusula XXI inciso c), cuestión que se encuentra reconocida en la sentencia y, al no haber sido cuestionada por la actora al contestar los agravios, ya que guardó silencio, quedó firme. Por otro lado, considera que la accionante podía reclamar la entrega del Fiat Uno. Pero, en dicho supuesto, no advierte que se haya negado la accionada al cumplimiento de tal prestación. Por el contrario, estima que la discrepancia entre las partes versa, sustancialmente, en el pago de la diferencia de precio entre uno y otro modelo. Concluye que en razón de que la actora no cumplió ni ofreció cumplir con la prestación a su cargo -pago de la diferencia-, no puede reclamar el cumplimiento del contrato por así disponerlo expresamente el artículo 1.201 del Código Civil y 216 del Código de Comercio. Señala que, justamente, el pago de la diferencia de precio entre un modelo y otro fue la defensa de la demandada, y que dicha falta de pago ha quedado demostrada. Por lo que mal puede el juez establecer una modalidad de pago para tornar procedente la demanda, toda vez que ello importa apartarse de los expresos términos de la litis con la consiguiente violación del principio de congruencia y la afectación constitucional del derecho de defensa en juicio. Ello –dice-, sin perjuicio de que importa aceptar la defensa deducida por la accionada. Por otro lado, reflexiona que la posibilidad que le otorga el juez de abonar la diferencia en varias cuotas no puede admitirse, porque no fue requerido por el actor, y porque el pago de las cuotas del plan de ahorro ya había finalizado. Expresa que tampoco puede admitirse que el accionante desconocía que el Vivace se había dejado de fabricar en función de la publicación periodística que, considera, es lo suficientemente clara acerca de la situación, la que no podía ser ignorada por el actor, al menos al momento de introducir la acción. A ello suma las distintas comunicaciones que le fueran remitidas dando de baja el plan por no haber realizado el pedido. De todas formas, aclara que se trata de consideraciones que no hacen al fondo de la cuestión, toda vez que estima determinante para el rechazo de la demanda el expreso planteo deducido y que la sentencia no ha respetado. En función de dichos fundamentos, se revoca la sentencia apelada en todas sus partes y se desestima la acción interpuesta, con costas en ambas instancias al actor vencido. 6) Que, en el recurso bajo examen, considera el recurrente que la Alzada no ha aplicado la ley y la doctrina legal de los artículos 10bis, 37 y 65 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y que convalida una ventaja patrimonial desproporcionada a favor de la empresa y en contra de su parte. Destaca que al único al que se frustró el contrato fue a él, quien pagó las 60 cuotas y no recibió ningún automotor, mientras que la demandada recepcionó 60 pagos y entregó nada. Asimismo, estima que el fallo impugnado interpretó erróneamente la doctrina legal referida a la congruencia y lo tilda de arbitrario, con fundamento en la falta de sustento suficiente en derecho como acto jurisdiccional válido. Critica que se ha tratado la cuestión de la congruencia sin tener en cuenta el art. 65 de la Ley 24.240, que incorpora la noción de orden público en los contratos de consumo. Señala que para la Cámara la petición de la demanda (cumplimiento de contrato más daños y perjuicios) encierra el límite que violó el Juez de Primera Instancia, pero no repara que el art. 10bis de la Ley 24.240 establece tres soluciones ante el incumplimiento de lo pactado, una de las cuales fue la resuelta por la sentencia que revocara. Así, considera que la Cámara no calificó el contrato entre las partes procesales como una cuestión referida a relaciones de consumo. Dice que, “…Por ello aplicó, el derecho comercial que tiene como fin protector el lucro, omitiendo el otro, el derecho de los consumidores que tiene como fin tuitivo el débil o vulnerable” (sic., fs. 248). Luego de una profusa cita doctrinaria y judicial, explica el impugnante que –a su criterio- el decisorio atacado, al rechazar la demanda, no tuvo en cuenta los arts. 10bis y 37 de la Ley 24.240, y convalida de esa forma, una ventaja patrimonial desproporcionada a favor de la empresa y en contra del consumidor. Asevera que el principio de congruencia fáctico es también interpretado en forma errónea por el fallo cuestionado. Ello, porque al juzgar imposible el pedido de cumplimiento se efectúa una abstracción, mirando un formalismo al que califica de repugnante a la verdad jurídica objetiva, es decir, a los supuestos fácticos acreditados en el proceso. Así –dice-, aplica erróneamente lo formal sobre lo sustancial, lo constitucional. Con fundamento en el artículo 10bis citado, refiere que, condenar a la accionada a restituir el precio recibido por un bien no entregado, no se afecta el principio de congruencia, porque esto es un derivado de la integración que, en materia de derechos del consumidor, la ley ordena aplicar bajo su noción de orden público (art. 65 Ley 24.240). De conformidad con lo reseñado, solicita que se case la sentencia dictada y se produzca un fallo justo, donde se condene a la demandada a reintegrar las sumas percibidas, con más los daños y perjuicios que estima en $6.000. 7) Que ingresando al análisis de la cuestión planteada, cabe sentar, en primer término, que la relación contractual que vinculara a las partes ha sido en torno a la modalidad del plan de ahorro para fines determinados. Mediante este contrato un sujeto, denominado suscriptor, paga una cantidad de dinero en cuotas anticipadas contra la entrega de un bien (en el caso automotor), la que tendrá lugar en el futuro una vez cumplidas las condiciones de adjudicación pactadas, de sorteo o licitación (cfr. Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los Contratos, T. I, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 723 y s.s.). Estas convenciones han sido calificadas como contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales, y pueden ser calificadas como un contrato de consumo cuando el adquirente lo celebra para el consumo final, de conformidad con la Ley 24.240. Por ello, cabe afirmar que la problemática vinculada a estos contratos forma parte de la protección de los derechos del consumidor. Ello, en tanto la referida norma tiene por objeto, entre otros, los contratos de adquisición de cosas muebles y las operaciones de venta a crédito. El ahorrista para la compra del automotor, es pues un consumidor, y se le debe aplicar este conjunto normativo. De ahí que la interpretación debe favorecerlo cuando se trata de estos planes de ahorro, por medio de los cuales sufre un perjuicio, sea por la llamada “letra chica” del contrato y las cláusulas generales, o bien por la interacción entre el concesionario y la administradora del plan, relación que le es ajena (Santos Cifuentes, “La Inspección General de Justicia y los planes de ahorro para automotores. Control, jurisdicción y defensa del consumidor”, L.L. 1998-E, 35). Al respecto se ha expuesto: “El restablecimiento del estado de derecho en los distintos países de la región, abre perspectivas concretas para que, en la pujanza por sociedades libres, abiertas y pluralistas, trascienda como propósito esencial la defensa del consumidor[….]Será necesario para ello también, que no prime la ideología individualista y economicista que siempre asoma, y atenta contra los valores y virtudes más nobles de la humanidad (la justicia, la solidaridad social, el respeto a la dignidad de la persona)” (cfr. nota 32 en el artículo de doctrina “El derecho contractual y la protección jurídica del consumidor”, de Gabriel A. Stiglitz, L.L. 1990-E, 1048). La protección jurídica del consumidor ha de encontrar sus pilares fundamentales en las normas e instituciones del derecho contractual. Los instrumentos jurídicos que persiguen la justicia de los contratos, son las herramientas idóneas para garantizar al público el acceso a un consumo digno. Este enfoque requiere, como primera medida, un desprendimiento de la concepción individualista del siglo XIX. La contratación para el consumo es inherente al interés general y, por lo tanto, materia de orden público (cfr. Stiglitz, “El derecho contractual y la protección jurídica del consumidor”, L.L. 1990-E, 1048). Para el caso de incumplimiento de la obligación, el artículo 10 bis. faculta al consumidor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, a su libre elección a: “a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”. El referido artículo determina, en el ámbito del contrato de consumo, cuáles son las vías conferidas por el ordenamiento al consumidor, ante el incumplimiento del proveedor. Se trata de una norma similar a la contenida en el art. 505 Código Civil. Esta previsión legal, incorporada por la Ley 24.787, contiene reglas que amplían la protección del consumidor, sin perjuicio de la consagración, como principio general, de un sistema de responsabilidad objetiva (cfr. Frustagli, Sandra A., “Contrato de consumo y prescripción de la acción por vicios redhibitorios”, J.A. 2004-II-757), aun cuando se trate de una obligación de actividad o de medios. Ello ha permitido sostener que, en ese ámbito, la separación entre obligaciones de medio y de resultado no tiene recepción normativa, porque el hacer no es mera diligencia -como ocurre en el responsabilidad contractual general-, sino expectativa creada, noción que, unida a la de "seguridad esperada", importan una redefinición de los servicios, lo cual implica una verdadera "cosificación" del "hacer". En consecuencia, la sola demostración de haber actuado diligentemente no liberará al deudor, quien sólo podrá alegar las eximentes enunciadas: el caso fortuito y la fuerza mayor (La Ley online. Base de Búsqueda. Legislación Premium. Ley 24.240. Comentario por Enrique Máximo Pita y Catalina Moggia de Samitier). Entre las acciones que la norma bajo comentario confiere al consumidor, que interesan al punto que nos convoca, se encuentra: La pretensión de cumplimiento, la que resulta, en el orden lógico, la primera medida a que puede recurrir el consumidor. Si se trata de una obligación de dar -fundamentalmente si refiere a obligaciones dinerarias o genéricas- la ejecución forzada resulta normalmente posible. Si lo incumplido consiste en una obligación de hacer, la cuestión presenta aristas más conflictivas, habida cuenta del carácter normalmente incoercible de dicha prestación. En este último supuesto, corresponderá reconocer al consumidor el daño compensatorio que se concede al acreedor para los casos en que el cumplimiento específico no sea posible. Por su parte, el artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, en punto a la interpretación de estos pactos, estipula: “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario”. Estas pautas brindadas por la norma específica marcan el horizonte para desentrañar el alcance y efectos de los desacuerdos suscitados entre las partes de esta causa. Por otro lado, es la propia ley la que se encarga de precisar la naturaleza de orden público que invisten sus previsiones (artículo 65). Estamos en presencia, entonces, de normas imperativas, cuya integración a la relación de consumo deberá ser hecha por los jueces con prescindencia de la alegación de parte. No obstante ello, es aquí la actora la que propugna su aplicación desde el comienzo de estas actuaciones. El fundamento de la declaración legal debe encontrarse en el carácter protectorio que inviste el Derecho del Consumidor, el que se encuentra reforzado por su raíz constitucional (art. 42 de la Constitución Nacional y 55 de la Constitución de la Provincia del Neuquén). Así resultan involucradas las diversas funciones que se reconocen al orden público: como garantía del consentimiento pleno, como protección de la parte débil y de coordinación y dirección. 8) Que la calidad de consumidor y, por consiguiente, la aplicación de la normativa tuitiva, no ha sido contradicha por la demandada. Ella se limita a esgrimir en su defensa el expreso texto de la cláusula XXI que, en su parte pertinente, reza: “CLÁUSULA XXI. SUPRESIÓN O CAMBIO DE MODELO POR EL FABRICANTE: Previendo la eventualidad que el Fabricante: a) dejara de fabricar el modelo correspondiente al bien tipo; b) lo sustituya por una variante; c) lo reemplace por un nuevo modelo, se procederá de la siguiente forma: […]c) Si se los remplaza por un nuevo modelo, las obligaciones de la Sociedad Administradora se cumplirán adjudicando unidades de dicho modelo, y en tal caso las cuotas se reajustarán de acuerdo al siguiente procedimiento: Los Adherentes no Adjudicatarios absorberán el importe total de la variación de precio operada con el nuevo modelo respecto del último precio del modelo anterior, distribuyéndose dicha variación a prorrata entre ellos. Las alícuotas de los Adherentes Adjudicatarios no sufrirán en dicha oportunidad variante alguna. Las variaciones de precio que con posterioridad experimente el nuevo modelo serán distribuidas entre todos los Adherentes Adjudicatarios o no, en base al porcentaje que importe la variación del último precio vigente y de acuerdo con el importe de las respectivas alícuotas que correspondía abonar a cada Adherente antes de producirse dicha variación de precio. Entendiéndose como “nuevo modelo”, el que así defina el fabricante del bien, de acuerdo con las normas legales vigentes en cada caso”. Conforme se advierte de la cláusula transcripta, allí no se encuentra contemplada la situación del adherente que, una vez finalizado el pago de la totalidad de las cuotas, la Sociedad Administradora no ha prorrateado en ellas la variación del valor respecto del “nuevo modelo”, por decisión unilateral. En consecuencia –contrariamente a lo sostenido por la accionada- no se halla aquí la solución de los presentes. Por lo demás, tal omisión contractual de la demandada no puede serle imputada al actor. Menos aún, generarle consecuencias disvaliosas. Ello, en tanto la referida sociedad conoció -con suficiente antelación- que se dejaría de fabricar el modelo objeto originario del contrato. Y si, unilateralmente – conforme surge de los antecedentes de la causa-, decidió no prorratear la diferencia de precio, no puede con posterioridad exigir la conformidad del actor para el pago total –en efectivo- del valor diferencial del modelo que podía entregar. La accionada tampoco ha logrado acreditar la fehaciente comunicación del cambio de modelo al actor, ya que no son suficientes las razones esgrimidas, ante la severa obligación que es exigible a una administradora de trayectoria como la demandada, de llevar una correcta organización, con la documentación y comunicaciones de sus suscriptores (art. 902 del Código Civil). Por otra parte, conforme se adelantara, tampoco ha justificado debidamente la referida omisión de prorratear la modificación del valor del precio, desde el momento en que se dejó de fabricar el modelo objeto del contrato, hasta la finalización del pago del plan oportunamente suscripto. Ello, a fin de no tornar más gravosa la obligación a cargo del actor, al tiempo de finalizar con los pagos comprometidos, y exigirle el pago de contado de la diferencia. Cabe resaltar que la satisfacción por parte de la administradora de adjudicar los automóviles en las condiciones y modalidades pactadas constituye una de sus principales obligaciones frente al suscriptor. Por tal motivo, sólo circunstancias excepcionales pueden excusar su responsabilidad ante el incumplimiento contractual. Es cierto que durante el desarrollo del contrato puede cambiar la naturaleza de los bienes ofrecidos, y que se encuentra en la órbita de la voluntad de las partes prestar conformidad. Ello es común en la comercialización de automotores, dado que cuando se celebra el contrato se lo hace sobre un modelo, y luego de varios meses, cuando se debe hacer la entrega, la organizadora ofrece otros. Pero, también se ha dicho, que la imposición lisa y llana del cambio del tipo del bien o del modelo no es admisible, ya que el suscriptor se vería obligado a optar por un nuevo modelo de mayor precio. Por ello, el cambio de modelo debe ser una facultad del suscriptor y no una obligación, porque ella sería nula al cambiar el objeto concebido en el momento genético (Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., pág.735). Por ello, en todo caso, si cabe hablar de responsabilidad por la frustración de la relación, puede afirmarse que, dadas las condiciones del caso concreto, la eventual actitud negligente de la accionada no puede agravar la situación del actor. 9) Que conforme el análisis expuesto, el examen del debate suscitado en los presentes, a la luz de la normativa protectoria consagrada en la Ley de Defensa del Consumidor, conduce a una solución distinta a la arribada por la Alzada en punto al rechazo de la acción interpuesta. Es en dicha omisión donde se consagra la infracción normativa denunciada por la recurrente. Pues, ante la imposibilidad de cumplimiento de la obligación, en especie, no cabe concluir, sin más, en el rechazo de la acción. Máxime en un caso como el presente, en el que la propia accionada reconoce en su responde casatorio que “si bien es cierto que el actor pagó las 60 cuotas […] no recibió el vehículo por no haber pagado su mayor valor y, no se le han restituido los importes por no haber sido ello solicitado hasta el día de la fecha, aclarando que dicha petición no ha sido objeto del presente proceso”. Tal actitud constituye un impedimento –sin razón valedera- para la solución de la cuestión debatida. Por el contrario, corresponde a un contratante de buena fe ofrecer, al menos, el cumplimiento de lo que cree asiste derecho a su co-contratante, y no escudarse tras formalismos inconducentes. Cabe reiterar que la situación de la demandante no está en forma expresa contemplada en el contrato suscripto por adhesión, y ante un supuesto de duda u oscuridad corresponde darle un sentido más favorable al consumidor, fijando el alcance de la obligación de modo menos gravoso para él. El artículo 37 se relaciona con el 3, ambos de la L.D.C., consagrando el principio in dubio pro consumidor (cfr. Saux, Edgardo I. y Müller, Enrique C., “Cláusulas abusivas en el contrato de compraventa de automotores”, J.A. 1999-I-1008 y 1013 citado en L.L. Litoral 2005 (diciembre), 1285; Frustagli, Sandra A. – Hernández, Carlos A., “Régimen de responsabilidad por daños en el estatuto de defensa del consumidor”, R.C. y S. 2004-VII, 1). Ello se impuso como reacción a las desigualdades entre las partes, y se desarrolló un régimen de tuición, establecido preferentemente en defensa de la parte más débil en el contrato (Galdós, Jorge M. “El principio del favor debilis en materia contractual”, en la obra Derecho del Consumidor, Editorial Juris, Nº8, a cargo de Gabriel Stiglitz, págs. 37 a 47, citado en L.L. Litoral 2005 (diciembre), 1285). De allí que toda la relación que vinculara a las partes, desde su formación hasta el momento que debía efectivizarse su cumplimiento, debe ser examinada a la luz de la Ley 24.240. De conformidad con lo expuesto, corresponde declarar procedente el recurso de Inaplicabilidad de Ley interpuesto por JORGE RAÚL MARCELINO y casar el decisorio impugnado por haber incurrido en la infracción legal denunciada, en tanto el fallo cuestionado inaplicó la normativa examinada. 10) Que al ser los elementos sopesados precedentemente suficientes para fundar el dictado de un nuevo pronunciamiento en los términos del art. 17°, inc. c), de la Ley Casatoria, corresponde recomponer el litigio. Conforme dispone el artículo 505 del Código Civil (en consonancia con el art. 10bis L.D.C.), en punto a los efectos de las obligaciones respecto del acreedor, le asiste a éste el derecho de obtener las indemnizaciones correspondientes ante el incumplimiento de la obligación (inciso 3º). En caso que el obligado no afronte espontáneamente el cumplimiento de lo pactado, el acreedor puede lograrlo por ejecución forzada indirecta por medio de la indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios, en cuyo caso el cumplimiento no se obtiene en forma específica, sino por su equivalente en dinero (cfr. Félix A. Trigo Represas – Rubén H. Compagnucci de Caso, “Código Civil Comentado. Obligaciones”, Tomo I, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 85 y s.s.). Ello resulta aplicable a los presentes, ante la imposibilidad de cumplimiento de la obligación principal, debido a que el modelo objeto del contrato no se fabrica más. A ello se suma que el actor no acepta afrontar la diferencia de precio con el modelo ofrecido, conforme exige la accionada, y a lo que tampoco puede ser coaccionado. De igual forma devendría injusta la entrega del nuevo modelo sin contraprestación equivalente alguna. En tal sentido se ha señalado, también, que en toda demanda por cumplimiento específico de la prestación va ínsita la indemnización para el caso de que aquélla resulte imposible por culpa o dolo del deudor, dado que el resarcimiento viene a ser la misma obligación primigenia, que perdura o se perpetúa bajo una nueva forma (S.C.J.B.A, L.L. 101-141; C.J. de San Juan L.L. 129-11). En caso de que se repute que la obligación ha devenido imposible por culpa del deudor, como se dijo ya, tal es el supuesto examinado, la obligación se convierte en la de pagar los daños y perjuicios (art. 889 del Código Civil). Pues, conforme se expusiera, la Administradora no tomó las medidas que un comerciante diligente, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, lugar y modo debió disponer –comunicar las modificaciones fehacientemente, prorratear en debida forma la diferencia de precio al suscriptor-, a fin de no irrogarle perjuicio, y desarrollar pacíficamente la contratación. En tal sentido, la accionada debió –y no lo hizo- tomar los recaudos necesarios para evitar que la decisión de discontinuidad de la fabricación de ciertos modelos perjudicase directamente al aquí actor, quien –previsiblemente- podía no contar con el total del dinero para abonar la diferencia al finalizar el pago de las cuotas. Pues, si bien es cierto que la obligación primitiva no puede cumplirse, no es menos cierto que la obligación no se extingue, sino que se transforma, se convierte en la de pagar daños y perjuicios (cfr. Félix A. Trigo Represas – Rubén H. Compagnucci de Caso, Código Civil Comentado. Obligaciones, Tomo II, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 578). Se ha apuntado, en cuanto al denominado ius variandi –derecho a alterar o cambiar una pretensión ejercida ante la justicia, que juega como excepción al principio que prohíbe volver sobre los propios actos- , que el artículo 1204 del Código Civil autoriza, en su última parte, a demandar la resolución aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato. Ello se traduce en priorizar el derecho a la resolución, nacido de un comportamiento contrario a derecho del otro co-contratante. El legislador tiene en cuenta que, en ocasiones, el contratante in bonis puede considerar posible la redención de la parte contraria y de ahí que, pese a tener expedita la acción resolutoria, opte por la demanda de cumplimiento, empero, si durante la tramitación de la causa se convence de la inutilidad de la pretensión ejercitada, puede dejarla de lado y plantear la extinción del acuerdo. Este ius variandi debe ejercitarse, obviamente, sin caer en extremos de abusos o aprovechamientos (cfr. Jorge Mosset Iturraspe – Miguel A. Piedecasas, “Código Civil Comentado. Contratos. Parte General”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 439 y s.s.) Por lo expuesto, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva no importa vulneración del principio de congruencia. Además, expresamente, en la etapa casatoria, el actor ha peticionado que se condene a la demandada a reintegrar las sumas percibidas, con más los daños y perjuicios que estima en $6.000. Por ello, corresponde hacer lugar a la acción intentada de conformidad con los fundamentos expuestos, y disponer que, ante la imposibilidad de cumplimiento de la obligación en especie, se resuelva la relación contractual que vinculara a las partes en la indemnización de los daños y perjuicios irrogados, que resulten consecuencia inmediata y necesaria de dicha falta de cumplimiento (art. 520 del Código Civil). En atención a la forma en que se resuelve la obligación, corresponde reconocer a favor del accionante, el importe resultante de la cantidad de cuotas de ahorro o amortización abonadas, las que deberán serle pagadas en concepto de indemnización por los daños y perjuicios, a él, producidos. A los argumentos expuestos, se adiciona la falta de agravio de CÍRCULO DE INVERSORES S.A. en relación con la opción 2 conferida por el Juez de Primera Instancia a fin de dar solución a la controversia (cfr. fs. 263/267vta.) Al respecto ha sostenido este Cuerpo que: “Que por otra parte, cabe considerar que el actuar jurisdiccional de la instancia revisora se encuentra limitado por los recursos concedidos y los agravios expresados, en tanto no puede pronunciarse sino sobre los aspectos del litigio que son objeto de la expresa crítica del apelante, pues aquello que no lo ofende queda consentido y no puede ser controlado por la Alzada” (cfr. Ac. 1/06 del Registro de la Actuaria) En punto a los daños y perjuicios que la actora estima en $6.000.-, ha quedado firme a su respecto -ante su falta de agravio-, lo que se dispusiera en el decisorio de origen en cuanto encuadra el reclamo de daño moral dentro del concepto de privación de uso del bien, y considera que, a falta de probanzas que justifiquen la materialización de un daño mayor, la indemnización estará conformada por el fruto civil (interés), calculado sobre el valor del bien en la fecha prevista para la entrega, y con relación al período que el accionante no pudo disponer de ese capital. Los que serán calculados desde la fecha de finalización del plan, operada el 15 de julio de 1998, conforme la tasa promedio fijada por el BANCO PROVINCIA DEL NEUQUÉN S.A. 11) Que, asimismo, corresponde desestimar los agravios de la accionada en punto a que la sentencia se expide sobre una cosa juzgada; o que la valoración del material probatorio resulta arbitraria. Es notoriamente improcedente el sentido en torno a que la sentencia ha vulnerado la cosa juzgada, pues el decisorio citado se trata de juicio distinto, sin conexión alguna con el presente y de finalidad y efectos diferentes. La excepción de cosa juzgada es la que se acuerda como medio de asegurar la inmutabilidad o irrevocabilidad de las cuestiones resueltas con carácter firme en un proceso anterior, y de evitar, por lo tanto, el pronunciamiento de una segunda sentencia eventualmente contradictoria. Su admisibilidad se halla supeditada al requisito de que entre la pretensión posterior medie identidad en cuanto a los sujetos, al objeto y a la causa (Lino Enrique Palacio – Adolfo Alvarado Velloso, Código Procesal, Civil, y Comercial de la Nación, Tomo 7º, artículos 304 al 359, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1997, págs. 375/376). Por otra parte, en punto a la valoración de la prueba, cabe consignar que no se acredita, con la argumentación deducida, que se haya interpretado el escaso material probatorio aportado, en violación a las reglas que rigen la materia (artículo 386 del C.P.C. y C.). Así, no se ha logrado demostrar que el juicio valorativo efectuado –si bien diferente al realizado en el recurso- haya violado las reglas de interpretación, como resultado de una operación carente de lógica o coherencia. Por el contrario, los razonamientos esgrimidos sólo vislumbran una subjetiva discrepancia con la labor axiológica desarrollada, que resulta insuficiente para descalificar las conclusiones propuestas. Ello, en tanto el decisorio impugnado contiene el resultado de un razonamiento lógico, que permite sin esfuerzo inferir el camino intelectual seguido, con indicación y valoración de las probanzas, sin que medie apartamiento alguno de las leyes que rigen la materia, como tampoco, irrazonabilidad. El juzgador puede dar preferencia a determinado material probatorio, sin encontrarse obligado a ponderar una a una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino solamente aquellas que fueran decisivas para la resolución de la litis (cfr. Ac. 82/06 del Registro de la Actuaria). 12) Que con respecto a las costas, propicio que se impongan las de todas las instancias a cargo del accionado en su condición de vencido (arts. 68 del C.P.C. y C. y 12º de la ley ritual), y se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad, disponiéndose la devolución del depósito efectuado, cuya constancia luce a fs. 283 (art. 12º Ley Casatoria cit.). VOTO POR LA AFIRMATIVA. El señor vocal doctor RICARDO T. KOHON, dijo: coincido con los argumentos expuestos por el doctor Eduardo J. Badano, como así también con las conclusiones a las que arriba, por lo que voto en el mismo sentido. VOTO POR LA AFIRMATIVA. El señor vocal doctor ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Comparto totalmente el criterio sustentado por el colega que votara en primer término doctor Eduardo J. Badano, por lo que emito el mío en idéntico sentido. VOTO POR LA AFIRMATIVA. El señor vocal doctor JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Por compartir los fundamentos expresados por el distinguido colega preopinante doctor Eduardo J. Badano es que emito mi voto en el mismo sentido que el suyo. VOTO POR LA AFIRMATIVA. El señor vocal doctor EDUARDO F. CIA, dijo: Coincido con los argumentos expuestos por el doctor Eduardo J. Badano, como así también con las conclusiones a las que arriba, por lo que voto en el mismo sentido. VOTO POR LA AFIRMATIVA. De lo que surge del presente Acuerdo, oído el Sr. Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) DECLARAR PROCEDENTE el recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley deducido por el Sr. JORGE RAÚL MARCELINO, y CASAR el decisorio dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de esta ciudad –Sala II-, obrante a fs. 274/279, por haber incurrido en la causal prevista por el art. 15°, inc. a), de la Ley 1.406, con relación a la Ley 24.240. 2º) En virtud de lo dispuesto por el artículo 17º, inc. c), de la ley ritual y de los fundamentos vertidos en los considerandos del presente pronunciamiento, RECOMPONER el litigio mediante el acogimiento de la acción, disponiendo que CÍRCULO DE INVERSORES S.A. restituya, al accionante, el importe que resulte de la cantidad de cuotas pagadas, por todo concepto. Asimismo, deberá abonar la indemnización por privación de uso del automotor establecida en los considerandos. 3°) IMPONER las costas de todas las instancias al accionado en su condición de vencido (arts. 68 del C.P.C. y C. y 12° de la Ley 1.406). Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes al momento en que se cuente con pautas para ello. 4°) Disponer la devolución del depósito efectuado, cuya constancia luce a fs. 283 (art. 11º Ley Casatoria cit.). 5º) Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse los autos a origen. Con lo que se dio por finalizado el acto, que previa lectura y ratificación, firman los señores Magistrados presentes por ante mí, que doy fe.Dr. EDUARDO J. BADANO. Presidente - Dr. RICARDO T. KOHON - Dr. EDUARDO F. CIA - Dr. JORGE O. SOMMARIVA - Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ. Dra. MARÍA T. GIMÉNEZ DE CAILLET-BOIS - Secretaria