ACUERDO N° 38: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los trece (13) de octubre de dos mil quince se reúne en Acuerdo la
Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los Sres. vocales
OSCAR E. MASSEI y RICARDO T. KOHON con la intervención de la Secretaria Civil
de Recursos Extraordinarios, doctora MARÍA T. GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS, para
dictar sentencia en los autos caratulados: “SUÁREZ MARIELA DEL CARMEN C/
COMUNICACIONES Y MEDIOS S.A. S/ COBRO DE HABERES” (Expte. N° 68 - año 2011) del
Registro de la Secretaría de la Actuaria.
ANTECEDENTES: A fs. 200/217 la demandada, COMUNICACIONES Y MEDIOS S.A.,
mediante apoderado, deduce recursos de Nulidad Extraordinario y por
Inaplicabilidad de Ley, contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la ciudad de Neuquén –Sala I-,
obrante a fs.176/188, que revoca el fallo de Primera Instancia y hace lugar a
la demanda.
A fs. 222/223, la actora contesta el traslado de ley. Solicita se declaren
inadmisibles los remedios deducidos, con costas.
A fs. 230/232, a través de la Resolución Interlocutoria N° 31/13, se declaran
admisibles los recursos impetrados con sustento en los Arts. 18 y 15, incs. a)
b) y c), del Art. 15º de la Ley 1.406.
Firme la providencia de autos, efectuado el pertinente sorteo, se encuentra la
presente causa en estado de dictar sentencia. Por lo que esta Sala Civil
resuelve plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES: 1) ¿Resulta procedente el recurso de Nulidad Extraordinario? 2) En
su defecto, resulta procedente el de Inaplicabilidad de Ley, 3) ¿Qué
pronunciamiento corresponde dictar? 4) Costas.
VOTACIÓN: Conforme al orden del sorteo realizado, a las cuestiones planteadas
el doctor OSCAR E. MASSEI dice:
I. A los fines de respetar un orden metodológico, realizaré una síntesis de los
hechos relevantes para la resolución de este recurso.
1. A fs.48/53 vta., la actora promovió demanda contra COMUNICACIONES Y MEDIOS
S.A., por el cobro de la suma de $51.368,07 en concepto de diferencias
salariales e indemnizatorias y horas extras, con intereses y costas.
Relata que el 13 marzo de 2008 ingresó a trabajar para la demandada -empresa
periodística que publica el diario “La Mañana de Neuquén”- y que se desempeñó
en la categoría auxiliar de la sección publicidad.
Reseña que cumplía tareas de diseño y armado de avisos publicitarios,
preparación o modificación de los avisos pre-diseñados mediante el uso de
programas digitales, tales como Corel Draw, Ilustrador, Photoshop, In- Desing,
entre otros.
Agrega, que en algunas oportunidades se encargaba de diseñar suplementos
especiales de publicidad los que eran encargados por determinadas empresas,
denominados inserts, consistentes en varias páginas integradas al diario, así
como también folletos y otras tareas accesorias.
Indica que cumplía una jornada de trabajo de lunes a viernes de 12 a 20 horas y
los sábados, de 10 a 14 horas.
Respecto del encuadramiento sindical, afirma encontrarse comprendida en el
ámbito del Estatuto del Empleado Administrativo de Empresas Periodísticas (Ley
12.921, ratificatoria del Decreto-Ley 13.839/46).
Expresa que, pese a cumplir una jornada laboral que excedía las 36 horas
semanales establecidas por la ley de la materia, no le fueron abonadas por la
empleadora las horas extras. Esta situación dio origen a reclamos de su parte
en la oficina de personal, los que alega, merecieron respuestas evasivas.
Afirma que ante esta situación el 23/10/08 remite telegrama colacionado
intimando el pago a valores actualizados de las horas extras devengadas y no
abonadas desde el inicio de la relación laboral con el recargo del 50% y 100%.
Asimismo, reclama se le abone el sueldo y diferencias salariales, de
conformidad al Convenio Colectivo de Trabajo 541/08, Categoría A,
Administración, auxiliar calificado/especializado, más el adicional por zona
del coeficiente 1, 12% y el 1% de antigüedad (Arts. 32 y 57 del citado
convenio).
La demandada rechaza la intimación de la actora, por carta documento del
27/10/08, niega que cumpla una jornada laboral de 44 horas semanales y afirma
que nunca superó las 6 y media de trabajo diario. Sin perjuicio de ello, pide
que indique fecha y horas concretas que pretende haber trabajado, discriminando
las correspondientes al 50% y al 100%. Con relación a categoría, adicionales y
remuneraciones, niega que se le adeuden diferencias remunerativas. Niega la
pretensión de encuadramiento como auxiliar calificado, expresa que las
remuneraciones pagadas son las correspondientes a la escala salarial de la CCT
541/08.Desconoce la procedencia del adicional por zona, en tanto lo establecido
por el Art. 57 del Convenio Colectivo se aplica sobre los salarios básicos de
los trabajadores de la zona al sur del paralelo 44. En cuanto al adicional por
antigüedad, afirma que es efectivamente abonado, por lo cual solicita aclare su
petición.
La actora responde por telegrama colacionado del 30/10/08. Se da por despedida,
en virtud del desconocimiento de la real jornada laboral de 44 horas semanales
trabajadas y la consiguiente negativa al pago de las horas extras devengadas,
así como el rechazo de la categoría como auxiliar calificada/especializada
según Convenio Colectivo de Trabajo 541/08, indica que los básicos abonados
resultan inferiores a todas las categorías de auxiliares de la escala salarial,
Anexo 1, medios gráficos, Categoría A, Administración. Finalmente, expresa que
el pago de las horas se puede efectivizar mediante simple cálculo aritmético y
que la determinación de las diferencias salariales surge de un simple cotejo
entre lo pagado y la escala salarial de convenio.
La demandada remite carta documento el 3/11/08. Rechaza el telegrama de la
actora y denuncia que incumple el deber de obrar de buena fe. Niega los
supuestos agravios. Pone a disposición haberes y liquidación final, certificado
de trabajo, servicios y remuneraciones.
La Sra. Suárez afirma que por vía de la Convención Colectiva de Trabajo 541/08
se equipara a los empleados administrativos de empresas periodísticas-Ley
12.901, en cuanto a la indemnización por despido, preaviso y otros rubros, al
personal comprendido en el Estatuto del Periodista profesional -Ley 12.908- y
en consecuencia a ella le corresponde la indemnización prevista por el Art. 43
de esta última norma.
Enfatiza la aplicación de lo dispuesto en el Art. 8° de la Ley de Contrato de
Trabajo y hace hincapié que en virtud del Art. 24 de la citada convención
colectiva, el pago en menos de las remuneraciones implica un despido incausado.
Finalmente, efectúa la liquidación de los rubros reclamados en función del
salario de la categoría correspondiente al auxiliar calificado / especializado,
contemplado en el Convenio Colectivo aplicable. Funda en derecho y ofrece
prueba.
2. Corrido el traslado de ley, a fs. 90/96 vta., contesta la demandada. Hace
una negativa general y particularizada de los hechos afirmados por su
contraria. Expresa que la actora cumplía un horario de trabajo de 12 a 14 horas
y de 15/15.30 a 20 horas, de lunes a viernes, con suspensión de tareas entre
una 1 hora y 1 ½ diaria para almorzar o descansar y que un sábado por medio o
por mes concurría, una o dos horas por la mañana para completar la jornada
laboral de 36 horas semanales.
Afirma que las tareas de la actora no requerían conocimientos específicos, que
no era diseñadora gráfica. Que las labores que realizaba mal podían
caracterizarla como auxiliar especializado o calificado, porque recibía los
avisos que encargaban clientes adaptándolos a modelos ya existentes o trabajaba
sobre un logo o aviso escaneado que luego adaptaba con supervisión de la Sra.
Yanina Lértora, quien tampoco era diseñadora gráfica. Enfatiza que la labor de
la Sra. Suárez era de reproducción, lo cual se correspondía con la categoría
asignada.
Manifiesta que desde su ingreso, estuvo así encuadrada, sin que hiciera reclamo
alguno. Además, dice que el CCT 541/08 no describe las tareas que desempeña un
auxiliar especializado o calificado.
Expresa que no existió agravio para denunciar el contrato de trabajo (Art. 242
de la L.C.T.), y por el contrario, la actora puso de manifiesto una conducta
desaprensiva de los principios de conservación del contrato y buena fe (Arts.
10 y 63 del texto legal citado).
Finaliza el responde con el planteo de inconstitucionalidad de las
indemnizaciones especiales de los Arts. 52 y 55, incs. a) y b), del CCT 541/08
y/o de toda otra norma convencional o legal (Leyes 12.908 y 12.921), que
establezcan indemnizaciones especiales y diferenciadas de las previstas por los
Arts. 232 y 245 de la L.C.T.
3. Sustanciado el proceso, a fs. 153/155 se dicta la sentencia de Primera
Instancia, la cual rechaza en su totalidad la demanda interpuesta, con costas a
la actora.
Sus fundamentos son: a) del convenio y escalas salariales adjuntadas por la
actora no surge claramente qué tareas se corresponden con cada categoría, sino
que separa por agrupamientos, en el caso de autos Empleados Administrativos y
si bien la escala salarial fija distintas categorías, no especifica qué debe
entender por Auxiliar Calificado/Especializado. Extremos que tampoco son
clarificados en la Ley 12.921 y su modificatoria 15.535. b) respecto de la
tipificación estatutaria de las funciones desarrolladas por la actora, sostiene
que ésta llevó a cabo una tarea técnica sin probar la existencia de
especialización o antecedentes particulares que permitan encuadrarla en una
categoría distinta a la de auxiliar de la sección técnica; advierte que la
accionante no acreditó antecedentes sobre especializaciones; como tampoco
acompañó título alguno c) en cuanto a las horas extras reclamadas, las
desestima por insuficiencia probatoria, enfatizando que la prueba testimonial
es contradictoria, que ninguno de los testigos trabajó en iguales horarios que
Suárez, y que además, mantienen causa pendiente con la demandada por cobro de
haberes, por lo cual sus declaraciones se encuentran teñidas de parcialidad.
Finalmente, considera los telegramas remitidos por la actora, y en especial el
que pone fin a la relación laboral. En base a ellos tiene por no acreditadas
las causales y que el despido en que se colocó la Sra. Suárez fue incausado, en
violación a lo dispuesto por los Arts. 63 y 10 de la Ley de Contrato de
Trabajo. Rechaza las indemnizaciones reclamadas, por aplicación de los
artículos 242 y 246 de idéntico texto legal.
4. Disconforme con ese pronunciamiento se alza la actora, e interpone apelación
a fs. 156/161.
Centra sus agravios en la interpretación errónea que -según afirma- se hizo al
no encuadrarla como auxiliar calificada. Esgrime que el Convenio Colectivo en
cuestión no exige calificación previa alguna ni título habilitante; tampoco
antecedentes previos. Además, sostiene que el fallo del A-quo no consideró
que las tareas requerían, al menos, conocimientos específicos.
Por otra parte, hace mención a los Convenios Colectivos Nros. 301/75 de
Capital Federal y 391/75 de la Provincia de Corrientes, señalando que tampoco
en estos se exigen antecedentes específicos ni título habilitante, siendo
suficientes las funciones asignadas al trabajador.
Puntualiza que no está en discusión el horario de ingreso y egreso de la
actora, sino la media hora posterior a las 14 y anterior a las 15 horas.
Resalta que no es razonable el argumento de que los testigos no hacían el mismo
horario, ya que todos estaban presentes en su lugar de trabajo en ese horario,
de lunes a viernes.
Subraya que el C.C.T. 541/08 establece una jornada máxima de 6.30 horas
diarias, y 36 semanales (Art. 49). A ello añade que no cumplía la jornada
diaria de manera continuada. De modo tal que aun sin considerar los horarios
trabajados los días sábados, las jornadas de trabajo superaron la de convenio,
por lo cual deben ser abonadas con el recargo del 50% o 100%, según corresponda.
También se agravia por la desestimación que efectúa la judicatura de los
testimonios brindados por sus ex compañeros de trabajo, por el hecho de tener
los mismos juicios pendientes contra la demandada. Ello así, ya que el A-quo,
pese a manifestar que serán apreciados de conformidad a los Arts. 386 y 456 del
C. P. C. y C, concluye que se encuentran teñidos de parcialidad.
En su crítica la apelante desarrolla varios argumentos. En primer lugar, que el
testigo con juicio pendiente no se encuentra excluido de declarar, conforme al
Art. 427 del Código Procesal. En segundo lugar, los declarantes, por haber
prestado servicios en la misma oficina que la actora, son testigos calificados
para acreditar las circunstancias de hecho denunciadas en la pretensión y que
para descalificar dicha prueba era necesario acreditar, por otros medios, que
tales declaraciones eran falsas o contradictorias.
En otro aspecto, ataca el fallo porque no menciona la falta de presentación de
las planillas de horarios normales y suplementarias (Arts. 52 de la L.C.T. y 6°
de la Ley 11.544), pese a que la demandada fue intimada y se las tuvo por no
presentadas de conformidad al Art. 38 de la Ley 921.
Subraya que es incongruente intimar a la presentación de las planillas para
luego negar carácter operativo a la presunción legal.
En cuanto a las horas extras, asevera que si bien en principio son
excepcionales, su acreditación presenta dificultades para los trabajadores,
porque estos no llevan constancias registrales, las que sí se encuentran a
cargo de la empleadora, y respecto de este tema considera aplicable la
doctrina de la carga probatoria dinámica.
Sostiene que en el caso no se trata de probar horas extraordinarias
esporádicas, sino considerar que la jornada trabajada en forma permanente
excedía el mínimo legal de convenio.
Cuestiona que no se tuvieran por probadas las causas del despido indirecto,
tales la falta de reconocimiento de la categoría profesional reclamada, la
negación de la real jornada de trabajo, la falta de pago de las horas extras.
Todas ellas constituyen, seg{un alega, injurias graves que impidieron la
prosecución del vínculo laboral, por lo que la actora se consideró con derecho
al despido indirecto. Por ende, afirma que la sentencia de grado es contraria a
los principios establecidos por los artículos 63 y 10 de la Ley de Contrato de
Trabajo.
Como último agravio, dice que no es imputable a la trabajadora la inobservancia
del principio de conservación del contrato cuando, en virtud de éste, se
avasallan elementales derechos, tales, el derecho al trabajo digno, a la
jornada limitada de trabajo, al de igual remuneración por igual tarea, derechos
humanos fundamentales reconocidos por la ley, las convenciones colectivas de
trabajo, la Constitución Nacional (Art. 14 bis) y los Tratados Internacionales
y los Convenios de la O.I.T.
5. La demandada contesta el memorial a fs. 168/172 vta. Afirma que la crítica
ensayada por la actora no tuvo en cuenta las declaraciones de Yanina Lértora
(fs. 123/124 y vta.) y Magalí Persa (fs. 119 y vta.).
Manifiesta que su parte impugnó las testimoniales brindadas por Natta Vera,
Tempestti y Paz López (cfr. fs. 118 vta., 122 y 125 vta.), dado el manifiesto
interés de los declarantes en el resultado de este pleito. Al respecto,
advierte que los tres testigos –ofrecidos por la actora- han promovido acciones
-en concepto de diferencia de categorías y horas extras- con igual
representación e idéntico patrocinio letrado que el de la actora en este
proceso, las que tramitan en los autos caratulados: “Natta Vera, Ricardo
Gabriel c/ Comunicaciones y Medios S.A. y Otros s/ Cobro de Haberes”; “Tempesti
Melisa Noelia c/ Comunicaciones y Medios S.A. y Otros s/ Cobro de Haberes” y
“Paz López, Albana María c/ Comunicaciones y Medios S.A. s/ Cobro de Haberes”.
Ergo, es indudable, el interés personal que tienen estos testigos en el
resultado del presente proceso.
Por otra parte, respecto a la falta de presentación de las planillas en
horarios normales y suplementarios y el apercibimiento previsto por el Art.38
de la Ley 921, sostiene que dicha norma solo permite tener por ciertos los
hechos alegados por la actora, en el caso de mediar declaración jurada y salvo
prueba en contrario, circunstancias que no se verifican en este proceso.
Continúa su réplica. Afirma que no tuvo en cuenta que su parte aportó prueba
contundente sobre la improcedencia de las diferencias por categoría y horas
extras, a través de los testigos Lértora y Persa.
Sostiene que la actitud de la trabajadora, asumida inmediatamente después de la
respuesta de la patronal, resultó apresurada y contraria al principio de buena
fe (Art. 63 y 10 de la L.C.T.).
Culmina su responde aseverando que la sentencia de grado es ajustada a derecho,
en tanto no se probó la existencia de injuria que habilitase la denuncia del
contrato de trabajo (Art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo).
6. A fs.176/188, la Cámara de Apelaciones emite su pronunciamiento. Revoca la
sentencia de grado obrante a fs.153/155 y en consecuencia hace lugar a la
demanda entablada contra Comunicaciones y Medios S.A., a quien condena a abonar
a la actora la suma de $28.719,75, más la que resulte de la liquidación de
horas extras en la forma explicada en los considerandos e intereses calculados
desde la mora, según tasa activa del Banco de la Provincia del Neuquén y hasta
el momento del efectivo pago. Impone las costas de ambas instancias a la
demandada (Art. 71 del C.P.C. y C).
Parte de analizar el intercambio de comunicaciones que se produjera entre las
partes, por entender que gravita de manera decisiva para resolver la
pertinencia del despido indirecto.
Sostuvo que la demandada al momento de contestar la intimación de la
trabajadora obró de mala fe frente a los reclamos puntuales y específicos que
aquélla formulara -recategorización y horas extras– porque, luego de negar la
veracidad de la jornada laboral y categoría reclamadas, requiere le sean
indicadas fecha y horas trabajadas en exceso de la jornada normal,
discriminando las horas que deben calcularse al 50% y al 100%, a los efectos de
determinar la veracidad, procedencia, y extensión del reclamo, y al mismo
tiempo se le hace saber que dispuesta a examinar las liquidaciones y en el caso
de detectar diferencias hacerlas efectivas.
La Alzada considera que la empleadora incurre en autocontradicción dentro del
texto de tal misiva, la que pone de manifiesto su actuación de mala fe. Por
ende, concluye que no puede ser obstáculo a los reclamos de la accionante.
Respecto a los agravios relacionados a desmerecer la eficacia probatoria de los
testigos por tener juicio pendiente con la demandada, los judicantes,
consideran que tal circunstancia no conduce a su descalificación por si sola,
sino, en tal caso ponderar sus manifestaciones con mayor rigor crítico, en
correlación a lo expresado por la totalidad de los testigos. En especial,
teniendo en cuenta que los sucesos laborales ocurren dentro de una comunidad de
trabajo y por eso los que participan de ella pueden aportar elementos que
permitan el efectivo conocimiento de los hechos.
La Cámara asevera que se probó la efectiva prestación de servicios por parte de
la actora en jornadas superiores a las establecidas en el estatuto profesional
en el que se hallaba encuadrada. Ello surge de la admisión que efectúa la
propia accionada al contestar la demanda (fs. 92), de las testimoniales de
Magali Presa (fs. 119) Yanina Lértora (fs. 123/vta.), Paz López (fs. 117/vta),
Tempestti (fs. 121) y Natta Vera fs. 125), la ausencia de las registraciones
previstas por los Arts. 196, 52 inc. g) de la Ley de Contrato de Trabajo, 6° de
la Ley 11.544, 21 del Decreto Reglamentario 16.115/1933, y ello se agrega su
falta de presentación en el presente proceso lo que torna operativa la
presunción favorable a la trabajadora en los términos del Art. 38 de la Ley 921.
En definitiva, admite el tópico bajo examen teniendo por cierto que la actora
cumplía cuarenta y ocho horas de lunes a viernes y cuatro horas los días
sábados, de ello surge que a las 36 horas semanales de convenio se agregaban
ocho horas, que deben ser calculadas: siete al 50% y 1 al 100%.
Respecto al planteo referido a la recategorización, los judicantes concluyen
que dentro del Convenio N° 541/08 -dada la prestación específica llevada a cabo
por la Sra. Suárez- esto es la composición gráfica de los avisos publicitarios
con utilización de diversos programas computacionales, debió haber sido
remunerada según la categoría determinada en el Anexo I como auxiliar
calificada/especializada.
Asimismo la Alzada estima que la negativa de la empleadora a reconocerle una
cantidad significativa de horas extras y sus consiguientes recargos, unida a la
negación del salario según la categoría convencional, comportan circunstancias
suficientemente graves para justificar el despido indirecto en que se colocó la
trabajadora.
Finalmente, pondera el planteo de inconstitucionalidad articulado por la
demandada, con relación a las indemnizaciones especiales previstas en los Arts.
52 y 55 incisos a) y b) del Convenio Colectivo de Trabajo 541/08. En tal
sentido, teniendo en cuenta las garantías constitucionales y el principio
protectorio del trabajador (Art. 14 bis de la Constitución Nacional)
estrechamente vinculado a la aplicación de la norma más favorable al trabajador
(Art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo) juzga que en el caso, la
argumentación de la empleadora solo evidencia una consideración normativa
diferenciadora a favor de un grupo de trabajadores, mas sin menoscabo o
perjuicio para otros trabajadores, como tampoco importa una arbitraria
discriminación de un grupo de empleadores. Aduna que el régimen indemnizatorio
del despido más beneficioso no ha sido establecido por una ley, sino en una
convención colectiva, con la participación de los delegados de las empresas
empleadoras.
II. Dicha resolución es impugnada mediante los recursos extraordinarios locales
por la demandada a fs. 200/217.
La aquí recurrente encauza sus agravios por los carriles de Inaplicabilidad de
Ley y de Nulidad Extraordinario. Funda el primer remedio en los incisos a), b)
y c) del Art. 15° de la Ley 1.406; y el segundo, en la causal de falta de
sustento en las constancias de la causa.
Sobre las causales de infracción legal, expresa que el fallo en crisis incurre
en violación y errónea interpretación y aplicación de los Art. 10 16, 52, 55 y
242 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Ahora bien, respecto del remedio de Nulidad Extraordinario se evidencia que el
motivo esgrimido para fundar este -en rigor- se encuentra íntimamente vinculado
con los agravios expuestos en orden a la infracción legal de las normas de la
Ley de Contrato de Trabajo y a la absurda valoración de la prueba que se
individualizan en el escrito casatorio.
Consecuentemente, la impugnación efectuada puede encontrar una adecuada
respuesta jurisdiccional dentro del andarivel previsto en el Art. 15º de la Ley
1.406. Por ello y en virtud de lo dispuesto por el Art. 19° del Ritual, carece
de virtualidad el tratamiento y consideración del recurso de Nulidad
Extraordinario.
En lo que sigue abordare el análisis del recurso de Inaplicabilidad de Ley.
Cabe destacar que los puntos planteados y debatidos en la presente causa
resultan sustancialmente análogos a in re “TEMPESTTI, MELISA NOELIA C/
COMUNICACIONES Y MEDIOS S.A. S/ COBRO DE HABERES”, Expte Nº 55/2010 del
Registro de la Secretaría Civil de éste Tribunal, por lo cual seguiré los
lineamientos, análisis y conclusiones desarrollas al fundamentar mi voto en
dicha causa.
Sentado ello, considero oportuno comenzar por el tratamiento de la
arbitrariedad denunciada, en tanto dicho planteo controvierte la base fáctica
de la causa.
A tales efectos resulta necesario examinar si han mediado vicios en la adecuada
fijación y adecuación de los hechos, a fin de poder evaluar, a partir de ello,
si se ha arribado a un correcto encuadre normativo o bien, se ha producido la
infracción legal denunciada por la recurrente.
La queja vertida se centra en controvertir la labor desplegada por la Cámara
sentenciante, en punto a la ponderación de las pruebas colectadas, materia que,
en principio, resulta ajena a la revisión en esta instancia, salvo que se
invoque y demuestre la configuración de absurdo probatorio.
Conforme doctrina de este Cuerpo, la causal de arbitrariedad prevista por vía
de Inaplicabilidad de Ley, debe ser entendida en torno a la figura del absurdo
en la valoración de los hechos y pruebas.
Y dicha causal refiere a un vicio descalificante, de acuerdo al concepto
acuñado por este Tribunal, en la especial hipótesis en que la judicatura de
grado al sentenciar, lejos de ser coherente, incurre en una operación
intelectual que la lleva a premisas o conclusiones que transgreden las leyes de
la lógica o del raciocinio (cfr. Acuerdos Nros. 30/91,50/92, 80/93, 115/95,
1/12, 5/12, y R.I. Nros. 1391/96, 94/01, entre muchos otros).
Este Alto Cuerpo lo ha caracterizado como:
[…] el error grave y ostensible que se comete en la conceptualización, juicio o
raciocinio, al analizar, interpretar o valorar pruebas o hechos susceptibles de
llegar a serlo con tergiversación de las reglas de la sana crítica en violación
de las normas jurídicas procesales aplicables, de todo lo cual resulta una
conclusión contradictoria o incoherente en el orden lógico formal o
insostenible en la discriminación axiológica” ( Cfr. T.S.J.N., Ac. N°19/98,
“CEA”).
También ha dicho:
“[...] se configura apreciación absurda de la prueba cuando se da categoría
probatoria a lo que por naturaleza no puede tenerla, o a piezas que no se
refieren al hecho en discusión o que demuestran lo contrario a lo afirmado en
la sentencia” (cfr. Ac. 171/96).
Por ello, resulta un instituto excepcional y de interpretación restrictiva,
circunscripto al supuesto en que se acredite la violación a las reglas que
rigen la materia, a cuyo respecto, cabe agregar:
Este […] vicio (error) por hallarse en la base misma del proceso mental del
juez o –o jueza- (y cualquiera sea la lógica del itinerario seguido y la
corrección formal de las conclusiones en definitiva aceptadas), lleva
necesariamente a apartarse de la verdad cuyo esclarecimiento se busca. Y lo
garrafal de la desinterpretación finca en que las propias constancias del
proceso desmienten el sentido que el juzgador atribuye a un determinado
elemento probatorio y en la trascendencia que esa premisa visiblemente
equivocada tiene para la ulterior decisión sobre los hechos
controvertidos” (Cfr. Heberto A. Baños en su obra ‘La prueba en
conciencia’ (pág. 27 cit. por Augusto M. Morello ‘La Casación’, pág. 335,
Acuerdos. Nros. 18/2000” Pentak” y 27/2001 ”Coca”).
Al recurrente, entonces, no le alcanza con argumentar que la prueba pudo
valorarse de otra forma o que el hecho pudo haber acaecido de diferente manera;
en cambio, le es indispensable demostrar que, como se sostiene en la sentencia,
no puede ser (SCBA, causa 101.691, sent. del 11-III-2009).
Examinado el vicio que se endilga al decisorio en crisis advierto que la
impugnante no ha cumplido con la carga de demostrar el error grosero y
fundamental materializado en una conclusión incoherente en su aspecto lógico
formal e inconciliable con las constancias objetivas de la causa.
Ello así, porque del análisis global del material probatorio y en particular,
de la prueba documental y testimonial no se advierte que la magistratura de
Alzada hubiese infringido las reglas de la sana crítica.
Dichas reglas excluyen, la discrecionalidad de quien juzga. Se trata, de los
principios (de la lógica y de las máximas de la experiencia) extraídos de la
observación del corriente comportamiento humano y científicamente verificables,
actuando ambos, respectivamente como fundamentos de posibilidad y realidad
(cfr. PALACIO-ALVARADO VELLOSO, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
explicado, y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Editorial
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1994, pág. 140).
En tal sentido, nos enseña el maestro Morello que la sana crítica resulta un
complejo estimativo que no corresponde ni confina una lógica rigurosa o
absoluta, más bien, con flexibilidad y captación realista de la penetración en
el análisis psicológico de las declaraciones de las partes, se vale de los
testigos y de las explicaciones de los peritos, insertándolas en un cuadro más
amplio, que se abastece en la totalidad de las circunstancias que son
pertinentes (cfr. aut. cit. en Acuerdo 19/1998 in re “Cea Nivaldo del Tránsito
c/ Aburto Carlos Guillermo y otro s/Daños y Perjuicios”).
En efecto, los sentenciantes, al ponderar la prueba documental, consideraron
que las tareas específicas que desarrolló la trabajadora se correspondían a la
categoría de “auxiliar calificado/especializado” del convenio de actividad N°
541/08, así sostuvieron:
[…] Y bien, en los recibos salariales que ella misma acompaña (fs. 6/27) la
actora aparece designada con la sola denominación de “auxiliar”, pero si
confrontamos esa designación con las que figuran en el “Anexo I, de inmediato
advertimos que, entre ellas, no existe plena identidad toda vez que en estas
ultimas el calificativo es siempre compuesto…].
O sea en el CC que rige la actividad no hay una categoría de “meros” auxiliares
y que esta circunstancia en sí misma entraña una irregularidad imputable a la
empleadora”
[…]… por diferenciación con la tarea real desempeñada, corresponde descartar
del listado anterior la alternativa” auxiliar/telefonista”, que sin embargo, es
la que se ha utilizado para graduar el salario de la actora (véanse recibos de
fojas 25/26).
Pero avanzando aún más, y ya en relación a la prestación específica que la
accionante llevaba a cabo, se observa asimismo que la tarea de composición
gráfica de los avisos publicitarios con utilización de diversos programas
computacionales…. excede la inespecífica de “auxiliar primero” ….].
[…..] Y en resumidas cuentas: de un lado, la irregularidad de remunerar a la
actora a través de la categoría menor (Auxiliar telefonista) y, de otro, tanto
la misma “mécánica” del Convenio que articula las categorías de “auxiliar
primero” y “auxiliar calificado especializado” que naturalmente mueve a pensar
en simples tareas administrativas para la primera de ellas y en una mayor
“complejidad” o aún “especialización” para la segunda, como la circunstancia de
que, “por lógica” las que desempeñaba la actora cuadran más dentro de esta
última que de aquélla….]. (sic, fs.183/184).
Esta conclusión de la Cámara no constituye una apreciación groseramente
equivocada de la prueba bajo examen y se corresponde con las exigencias de las
leyes de la lógica.
Por otra parte, y en lo que hace a la prueba testimonial, ocurre lo propio.
Se constata que las declaraciones de los testigos de la accionada son contestes
en afirmar las tareas efectivamente desarrolladas por la Sra. Suárez,
especificando que operaba diversos programas de computación para el diseño de
avisos; y también son precisos y concordantes en cuanto al sentido publicitario
que requiere la diagramación de aquellos, lo cual se corresponde con las
máximas de la experiencia.
En consecuencia, se concluye que la actora realizaba tareas que requerían de
especial capacitación que exceden el encuadramiento convencional dado como
Auxiliar, en tanto ésta importa acciones de simple colaboración, que no se
compadecen con las realmente desempeñadas. Y en el tópico debe honrarse el
principio de la supremacía de la realidad, inherente con el régimen tuitivo
establecido expresamente por la Ley de Contrato de Trabajo y los Tratados
Internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad (Art. 75, inc.,22
de la C.N.).
Por otra parte, y en cuanto a las diferencias que en concepto de horas extras
reclama la actora, cabe subrayar, que como bien lo afirma la Alzada, la
realización de un horario superior al del convenio de actividad el cual prevé
una jornada semanal máxima de 36 horas fue admitida por la empleadora (cfr. fs.
92), y al propio tiempo corroborada con las testimoniales de Magalí Presa (fs.
119) y Yanina Paola Lértora (fs. 123 y vta.), de Paz López (fs. 117 vta.),
Tempestti (f. 121) y Natta Vera (fs. 125). Y si bien tres de los cinco testigos
tienen juicio pendiente con la demandada tal circunstancia, no conduce a su
descalificación automática porque la valoración de su eficacia probatoria
encuentra sustento suficiente en correlación a lo expresado por la totalidad de
los testigos y a la inexistencia de prueba de la falsedad de sus dichos.
De las constancias de la causa surge que la actora efectivamente cumplía tareas
en tiempo suplementario. En consecuencia, la demandada se encontraba obligada a
llevar un registro especial, en el cual dejara asentado el trabajo prestado en
horas extras (Arts. 6° de la Ley 11.544 y 21 del Decreto 16.115/33,52 y 55 de
la Ley de Contrato de Trabajo).
Cabe señalar que la empleadora no probó llevar el libro de registro especial en
el que debía constar el trabajo prestado en horas extraordinarias, obligación
que también imponen los Arts. 8 y 11, punto 2, de los Convenios 1 y 30 de la
O.I.T., ambos ratificados y de jerarquía supra legal de acuerdo al Art. 75,
inciso 22, de la Constitución Nacional, en cuanto se establece:
[…] c) inscribir en un registro, en la forma aprobada por la legislación de
cada país o por un reglamento de la autoridad competente, todas las horas
extraordinarias efectuadas de acuerdo con los artículos 3 y 6 del presente
Convenio”.(cfr. Convenio Nro. 1 Artículo 8).
Ahora bien, la accionante en forma previa a resolver el vínculo laboral, intimó
a su empleadora para lograr que le sea reconocida la categoría de convenio como
auxiliar calificada y las horas extraordinariaste.
Frente a ello, la demandada conforme surge del intercambio epistolar rechazó
tales conceptos en abierta contradicción al principio de la buena fe
contractual (Arts. 62, 63 y 10 de la Ley de Contrato de Trabajo).
Dicho principio constituye una guía para la aplicación, interpretación e
integración de las normas laborales (cfr. Etala, Carlos Alberto, Contrato de
Trabajo”, Tomo 1, Editorial Astrea, 6° edición actualizada y ampliada, Buenos
Aires 2008, pág. 225).
La jurisprudencia en la materia ha dicho:
“Si bien el actor no probó la cantidad de horas extras laboradas, de la prueba
pericial surge que medió desempeño extraordinario lo cual lleva a presumir como
cierto el número de horas extraordinarias estimado en la demanda, en razón de
que la demandada no probó llevar el libro registro previsto en el art.6 inc.c)
de la Ley 11.544 y en el art. 21 del decreto reglamentario 16.515, registro que
sin duda debe ser llevado cuando en la empresa se trabaja en tiempo
extraordinario. Cuando una norma jurídica reglamenta la existencia de un
documento o registro, aunque no diga en forma expresa que debe llevarse y
conservarse, ésta es la interpretación lógica que debe efectuarse toda vez que
las normas legales- y en especial -las laborales- tienden a ser auto aplicables
y no meramente abstractas. La excepción sólo se da cuando el precepto en forma
clara indica que el llevado o conservación de tales libros, registros o
documentos será facultativo, lo que no ocurre con la norma analizada” (CNT,
Sala II “Laciar, Leopoldo I.J. c/ Derudder Hnos. SRL s/ Despido; “Gutiérrez,
Rodrigo c/ Tecnología de Imagen Textil S.A. s/ Despido”).
También:
[…] en la medida que la demandada no exhibió documentación alguna relacionada
con la jornada de la actora, corresponde presumir que son ciertas las horas
extras denunciadas en la demanda, siendo la accionada quien debía producir
prueba en contrario (conf. art. 52 inc. g) y h y art 55 L.C.T.” (CNAT Sala VI
“Moscoso, María Laura c/ Antunis Segundamano Argentina SA s/ despido”; Sala VI
Báez, Pedro Alberto c/ Transporte Servermar S.A. s/ despido”; “Alegre, Patricio
Emmanuel c/ Bino SRL y otro s/despido).
La norma legal supra citada impone el deber genérico de buena fe, transgredido
por la empleadora, y este marco jurídico es el que moldea la solución del
presente.
Ello así, porque la denuncia del contrato por parte de la Sra. Suárez, tuvo su
origen en el obrar de su empleadora, quien incurrió en incumplimientos
contractuales- al negar los créditos laborales que le correspondían, los que
por su gravedad equivalían a resolver el vínculo laboral. En consecuencia las
indemnizaciones previstas para el despido sin justa causa, son también
procedentes para el presente caso.
El Art. 246 de la Ley de Contrato de Trabajo, dispone:
“Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa
causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los artículos 232,233
y 245”.
Al respecto, Justo López subraya que la solución consagrada por la norma bajo
examen, responde al pacto comisorio implícito en los contratos sinalagmáticos
de prestaciones recíprocas, además de guardar correspondencia con el carácter
bilateral de la injuria (Cfr. autor citado en “Ley de Contrato de Trabajo
Comentada”, T°II, págs. 1268, 2° Edición Edit. Contabilidad Moderna Buenos
Aires, 1987).
La solución normativa encuentra anclaje en lo dispuesto por el Art. 14 bis de
la Constitución Nacional que exige la protección contra el despido arbitrario,
principio predominante en el Derecho Laboral y asimismo en el Convenio N° 158
de la O.I.T., sobre terminación de la relación laboral por iniciativa del
empleador, el que no obstante no haber sido ratificado por Argentina,
constituye una pauta valorativa en el desarrollo de los derechos humanos
referidos a la protección del trabajador.
Desde esta perspectiva, el pronunciamiento en revisión tuvo en cuenta las
particularidades de la materia a decidir referidas a derechos que están
especialmente protegidos por la Constitución Nacional. En tal sentido, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha señalado:
[…]…que la relación de trabajo reviste una especificidad que lo distingue de
muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación del trabajador
constituye una actividad inseparable e indivisible de su persona y, por tanto
de su dignidad como tal. El principio protectorio que establece la Ley
Fundamental y el plexo de derechos que de él derivan, así como los enunciados
de las declaraciones y tratados de jerarquía constitucional, han hecho del
trabajador un “sujeto de preferente tutela” (Fallos: “Vizzoti” 327:3677;
“Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”322:2043 […]” (Cfr.C.S.J.N. Fallos: 534.XLIV).
El derecho de las asociaciones sindicales de celebrar convenciones colectivas
de trabajo, tiene dentro de nuestro ordenamiento jurídico jerarquía
constitucional (Arts. 14 bis y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional).
Como sostuve en mi voto en la causa “Asencio, Martín Javier y Otros c/ Grúas
Gut S.R.L. S/ Despido” y sus acumulados:
“la Convención Colectiva, como fuente específica del Derecho Laboral, posee
como principal consecuencia la obligatoriedad de sus disposiciones. Sus
cláusulas, como bien se ha precisado, se adscriben a un estatus propio, cuyos
efectos son los siguientes: a) son inmediatamente aplicables, porque, como las
leyes imperativas, derogan ipso facto todo lo que se les oponga y que sea de un
nivel inferior (contratos individuales de trabajo) y no sea más beneficioso
(Art. 7°, Ley 14.250); b) son obligatorias, en tanto no se requiere su
aceptación por las partes; c) son inmodificables e irrenunciables (Art .12°,
L.C.T.); d) son nulas y sustituidas de pleno derecho las cláusulas del contrato
de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador este tipo de normas (Art.
13, L.C.T.); e) son inderogables en la medida en que ingresan al derecho
positivo con el rango ya precisado (cfr. C.N.A.T., Sala I, 13-3-74; L.L.
155-729, cit. por Ricardo Luis LORENZETTI, Convenciones Colectivas de Trabajo,
Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1988, pág. 85, págs. 65, 84, 220 y 221) (cfr.
Mi Voto en Acuerdo N° 34/09).
Las convenciones colectivas, en tanto Acuerdos bilaterales entre partes
colectivas con intereses opuestos, tienen alcance general porque constituyen
normas aplicables a todos los sujetos que componen el grupo. De lo dicho
podemos sostener que el acto de acordar el convenio colectivo tiene naturaleza
afín con el contrato (Art. 1197, C.C. de V.S.; Art. 959 y c.c. C.P.C. y C.N.),
mas se diferencia de éste porque las partes que representan los intereses
comunes son sujetos colectivos de un todo específico.
Desde otro vértice, tiene semejanza con la ley por el alcance general de lo
convenido, y concretamente dicho alcance general inhibe explicarlo como el
resultado de la autonomía individual, pero ello no significa que pueda serle
reconocido un carácter estatal con poder normativo público.
Y esta autonomía colectiva se encuentra contemplada por el ordenamiento estatal
mediante la Ley 14.250 (Arts. 4° y 5°) la cual reconoce su eficacia general
respecto del grupo profesional, luego de su homologación, la que está
condicionada a la no violación de normas de naturaleza superior como la
Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, las de orden público
además de la no afectación del interés general.
La distinción acerca de la naturaleza pública o privada de los convenios
colectivos de trabajo se proyecta en la problemática de interpretación del
convenio colectivo, es decir, como un contrato o por el contrario, como una ley
en el sentido de norma de origen estatal.
Ello así, porque si bien los convenios colectivos de eficacia general
constituyen leyes en sentido material, por ser fuente para el ordenamiento
jurídico estatal, no significa que lo sean en orden formal, toda vez que por su
naturaleza jurídica son profesionales.
Y estas características son las que determinan que los convenios colectivos no
constituyan un conjunto pleno de normas jurídicas, en el que cada caso
particular pueda ser subsumido. Y esta diferenciación no resulta menor, porque
de ella se desprende la prohibición de la aplicación extensiva o analógica de
las convenciones colectivas de trabajo. (Art. 16 de la L.C.T.).
Es decir, ante un supuesto de ausencia de reglamentación, la norma legal no
permite su integración mediante la aplicación extensiva o analógica de una
convención a otra. En otras palabras, la laguna convencional no podrá ser
integrada analógicamente por lo establecido en otro convenio. Ello así, por su
propia naturaleza jurídica, al constituir –como ya se dijo-un acuerdo entre
partes, no permite la incorporación de normas que no fueron objeto de lo
acordado por la representación sindical y empresaria, negociadoras del órgano
paritario, y con aptitud legal para fijar sus alcances con respecto a un
determinado sector de las relaciones de trabajo.
La demandada atribuye a los judicantes haber violado la prohibición de
aplicación analógica de convenios colectivos. Sin embargo dicho embate luce
huérfano a la luz de lo considerado en la sentencia de Cámara ya que esta no
utiliza las descripciones de la tareas referentes a las distintas categorías y
sectores contenidas en otros convenios para el correcto encuadre de la Sra.
Suárez sino que se atiene al Convenio Colectivo de Trabajo 541/08.
Y ello así, toda vez que no se está en el sub-lite ante la necesidad de
integración de normas. Es que a los fines de su adecuada resolución corresponde
estar a la totalidad de las constancias de la causa, las cuales dan suficiente
respaldo para tener por acreditado que la actora desempeñaba tareas que
excedían la categoría de Auxiliar, y se correspondían con las de Auxiliar
calificada/especializada de acuerdo al Convenio de aplicación.
En cuanto al planteo de inconstitucionalidad articulado al contestar la
demanda, (fs. 95) respecto de los Arts. 52 y 55, incisos a) y b), de la
Convención Colectiva de Trabajo 541/08 y de Las Leyes 12.908 y 12.291, en tanto
establecen indemnizaciones especiales y diferenciadas de las previstas por los
Arts. 232 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, en virtud de considerarlas
violatorias de los Arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional, adelanto que no
asiste razón a la demandada. Ergo la invalidación que pretende no habrá de
prosperar.
En efecto, y tal como expusiese supra, las cláusulas contenidas en las
convenciones colectivas de trabajo regulan intereses privados. Por lo tanto, no
son normas públicas, así como tampoco tienen en mira el bien común, sino
ciertos intereses privados, aunque colectivos. En consecuencia, no
constituyendo ley en sentido formal la declaración de su inconstitucionalidad
resulta impertinente.
A ello cabe agregar, que las normas que llegan cuestionadas tuvieron origen en
un convenio colectivo de trabajo, acordado por la asociación gremial que
representa al trabajador, y homologado por el Ministerio de Trabajo, luego del
examen de legalidad y oportunidad, todo lo cual otorga a sus cláusulas efectos
erga omnes (cfr. Ley 14.250), para cuyo cuestionamiento el ordenamiento
jurídico brindó distintos medios, diversos al intentado.
III. Finalmente, con respecto a la tercera cuestión planteada, propongo se
imponga la totalidad de las costas de todas las instancias a la demandada
vencida (Arts. 68° del Código Procesal, 17 Ley 921 y 12° de la Ley Casatoria).
MI VOTO.
El señor Vocal doctor, RICARDO T. KOHON dice: Coincido con los argumentos
expuestos por el doctor Oscar E. MASSEI, así como también con las conclusiones
a las que arriba en su voto. ASÍ VOTO
De lo que resulta del presente Acuerdo, oído el señor Fiscal, por unanimidad,
SE RESUELVE: 1°) Declarar IMPROCEDENTES los recursos de Nulidad Extraordinario
y por Inaplicabilidad de Ley impetrados por la demandada COMUNICACIONES Y
MEDIOS S.A. a fs. 200/217 y confirmar la sentencia dictada por la Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la ciudad de
Neuquén, obrante a fs. 176/188, con base a los fundamentos aquí expuestos. 2°)
IMPONER las costas, de todas las instancias a la demandada vencida (Arts. 68°
del Código Procesal, 17 Ley 921 y 12° de la Ley 1.406) 3°) Regular los
honorarios de los doctores: ... y ... –en doble carácter por la actora-, ... –
apoderado de la parte demandada-, y ... –patrocinante de idéntica parte-, en un
25% de la suma que deba fijarse para retribuir idéntica actuación en la
instancia de origen (conf. Art. 10°, 15º y c.c. de la Ley 1.594, con la
modificación introducida por la Ley 2.933). 4°) DISPONER la pérdida del
depósito cuyas constancias lucen a fs.199 y 227 (Art. 10° de la Ley de rito),
dándosele el destino fijado por la Ley de Autarquía Judicial N° 1.971. 5°)
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse los autos.
Con lo que se da por finalizado el acto, que previa lectura y ratificación,
firman los Sres. Magistrados por ante la Actuaria, que certifica.
Dr. RICARDO T. KOHON - Dr. OSCAR E. MASSEI
Dra. MARÍA T. GIMENEZ de CAILLET-BOIS - Secretaria